Onderstaande tekst is eerder verschenen als redactioneel commentaar in Actualiteiten Bouwrecht, de wekelijkse online nieuwsbrief van het Instituut voor Bouwrecht met nieuws, literatuur, wetgeving en jurisprudentie op het gebied van het publiek- en privaatrechtelijk bouwrecht. Het stuk is ook opvraagbaar voor abonnees van het online kenniscentrum van het IBR, de IBR Tracker. In dat kenniscentrum zijn alle publicaties van het IBR opgenomen waaronder ook het Tijdschrift voor Bouwrecht en alle boeken uitgegeven door het IBR.

Redactioneel; Aandachtspunten met betrekking tot de Wet Kwaliteitsborging voor het Bouwen
Op 29 september 2016 hield de Commissie Wonen en Rijksdienst en ronde tafel-bijeenkomst over het wetsvoorstel Kwaliteitsborging voor het Bouwen. Het Instituut voor Bouwrecht is voor die bijeenkomst ook uitgenodigd haar en heeft daar visie op het voorstel mogen toelichten in een korte nota.(1) Op deze plaats wordt door mr. dr. E.M. Bruggeman uitgebreider stilgestaan bij een aantal aandachtspunten.(2)

Het IBR onderschrijft dat het stelsel anders vormgegeven kan worden, en juicht toe dat in dat kader ook naar het Burgerlijk Wetboek wordt gekeken, maar is van oordeel dat het voorstel op punten beter of duidelijker kan. Centraal thema van veel van de hier genoemde aandachtspunten is het ontbreken van voldoende duidelijkheid over de inhoud, uitwerking, bedoeling of gevolgen van veel de voorstellen.

Terminologie
De terminologie van het voorstel is op punten voor verbetering vatbaar. Zo is het gebruik van het begrip ‘bouwconsument’(3) terminologisch onzuiver. De bouwconsument in de zin van de in de Memorie van Toelichting bij het voorstel, bevat namelijk ook de professionele opdrachtgever. Terwijl een consument per definitie niet professioneel is.(4)

Voorts hanteert het vierde lid van art. 7:758 BW de term ‘gebreken’. De vraag is of het gebruik van de term ‘tekortkomingen’ niet meer op zijn plaats zou zijn.(5) Met het begrip tekortkomingen wordt aangeduid dat het niet alleen gaat om ‘bouwfouten’ maar ook om non-conformiteit, zoals afwijkingen van de tekeningen en esthetische wijzigingen.(6) Het leveren van een zaak met een gebrek is een vorm van tekortkomen, maar omgekeerd levert niet iedere tekortkoming een gebrek op.(7) Met het gebruik van het woord tekortkomingen wordt ook aangesloten bij de terminologie van art. 6:74 BW, art. 17 en 18 AV (behorend bij de model koop-/aannemingsovereenkomst), par. 12 UAV 2012, art. 13 DNR en art. 1 DNR.

Rolverdeling, taken en verantwoordelijkheden
De taken en verantwoordelijkheden van de verschillende actoren in het bouwproces zijn in het voorstel niet altijd duidelijk omschreven.(8) Met betrekking tot het publiekrechtelijke gedeelte van het voorstel zijn met name nog de rol en de bevoegdheid van het bevoegd gezag nog onvoldoende uitgekristalliseerd.(9)

Voorts wordt in het voorstel een onderscheid gemaakt tussen instrumentaanbieders, kwaliteitsborger, aannemers en opdrachtgevers, maar zijn die groepen in het bouwproces niet altijd even duidelijk te onderscheiden. Bij consumentenbouw zijn opdrachtgevers meestal ‘kopers’ die geen vergunningaanvrager zijn. Zij huren geen kwaliteitsborgers in, zij kopen slechts een woning. Wie contracteert dan de kwaliteitsborger, is dat de aannemer zelf? Deze en ander vragen naar de onafhankelijkheid van kwaliteitsborgers en instrumentaanbieder, zijn nog onvoldoende uitgekristalliseerd.(10) Onduidelijke afbakening van die verantwoordelijkheden en verwachtingen, kan leiden tot belangenverstrengeling. Zo is denkbaar dat, wanneer waarborginstellingen als instrumentaanbieders gaan fungeren(11) zij een dubbelrol vervullen ten opzichte van kwaliteitsborgers, hun aangesloten aannemers en (consument)opdrachtgevers, waarvan de neveneffecten niet goed doordacht zijn.

Versnippering van of onduidelijkheid over de verantwoordelijkheden heeft eerder tot fouten en ongevallen geleid. Ook bij het omvallen van de kraan in Alpen aan de Rijn bleek de versnippering van het (bouw)proces en onduidelijkheid over de risicoverantwoordelijkheden een van de oorzaken van het ongeval. De Onderzoekraad voor Veiligheid gaf toen als aanbeveling één centrale partij te belasten met het systematisch proces van risicobeheersing en risicoverantwoordelijkheden en samenwerkingsverplichtingen helder te regelen.(12)

Geschilbeslechting en aansprakelijkheid
Uit recente publicaties in het Tijdschrift voor Bouwrecht (TBR) blijkt dat het huidige voorstel een groot aantal nieuwe rechtsverhoudingen in het leven roept die allen, afhankelijk van hun karakter, weer een andere geschilbeslechtingsprocedure kennen.(13) Het voert te ver om alle onduidelijkheden op deze plek uiteen te zetten, daarvoor wordt verwezen naar de genoemde publicaties, maar ter illustratie het volgende: in een instrument van kwaliteitsborging worden opgenomen óf en waarvoor er een geschilregeling is.(14) Die regelingen kunnen dus per instrument of geschil binnen een instrument verschillen. Waarbij, blijkens de MvT, verschillende instanties bevoegd kunnen zijn.(15)

In het huidige voorstel is, en dat is zorgwekkend, niet nagedacht over de aansprakelijkheid van de toelatingsorganisatie en de instrumentaanbieder jegens derden en de invloed van het relativiteitsvereiste op die aansprakelijkheid. Vooral met betrekking tot het relativiteitsvereiste is in dit voorstel nog veel onduidelijk. Onder het huidige voorstel zullen private partijen zich gaan bezighouden met toezichthoudende taken en voordat dat gaat plaatsvinden zal moeten worden onderzocht wanneer zij zoals de toezichthouder in het Hoge Raad-arrest ‘Duwbak Linda’ zullen worden aangesproken niet (alleen) door degene op wie zij toezicht hielden, maar ook door degene die stelt schade te lijden als gevolg van het feit dat het toezicht niet voldoende was. De normen waaraan deze private beoordelaars onderworpen zijn, moeten zo begrijpelijk en goed omlijnd mogelijk geformuleerd zijn mede met het oog op juist deze aansprakelijkheid.(16)

De wijziging van de aansprakelijkheidsregeling van art. 7:758 BW
Een voordeel van de tekst zoals hij nu in het voorstel staat is dat het een oud uitgangspunt verlaat, namelijk het in het oude artikel opgenomen relatieve element van het begrip ‘gebrek’.(17) Er valt echter nog een hoop verbetering te behalen ten opzichte van de huidige formulering. Allereerst wordt, zoals al eerder vermeld, het gebruik van de term gebreken niet volledig juist geacht. Ten tweede wordt wel geregeld wat rechtens is t.a.v. verborgen gebreken, maar niet ten aanzien van bij oplevering zichtbare gebreken.

Voorts lijkt met de huidige wettekst nog licht te zitten tussen de vraag wat verborgen is, en wat zichtbaar (nu een verborgen gebrek een gebrek is ‘dat niet bij oplevering is ontdekt’). Maar wat nu als een gebrek wel uitermate zichtbaar was, en niet is genoteerd in het proces-verbaal? Het eerdere advies van het IBR hierover was dat de regeling van lid 3 gewijzigd zou worden met de volgende woorden: ‘de aannemer is na oplevering aansprakelijk voor verborgen gebreken; een verborgen gebrek is een gebrek dat niet genoteerd is op het proces-verbaal van oplevering.’(18) Met die definitie zou alles wat niet in het proces-verbaal genoemd is, per definitie verborgen zijn en dus een gebrek waarvoor de aannemer (in beginsel) aansprakelijk is. Daarmee wordt een discussie over het al dan niet verborgen of zichtbaar zijn van gebreken vermeden.
Er is echter ook een volkomen andere formulering denkbaar die de verplichtingen van de aannemer tot uitgangspunt neemt in plaats van de aansprakelijkheid of de uitsluiting van de aansprakelijkheid. Chao-Duivis stelt dan ook voor om aan te haken bij de formulering van art. 7:17 BW en de Principles of European Contract Law (PELSC) en de verplichtingen van de aannemer als uitgangspunt te nemen.(19)

Bewijslastverdeling en het opleverproces
Onduidelijkheid bestaat ook, althans die duidelijkheid wordt niet gebracht met de huidige tekst en toelichting, over de bewijslastverdeling bij wijziging van art. 7:758 BW. Het is de vraag of de aannemer of juist de opdrachtgever aan moet tonen dat het gebrek bij oplevering van het werk is ontdekt.(20) Als die bewijslast op de opdrachtgever rust zal hij een negatief feit moeten bewijzen, namelijk dat het gebrek niet is ontdekt. Als het bewijs bij de aannemer ligt zal hij moeten bewijzen dat het gebrek wel is ontdekt. Als bewijs voor dat laatste dient in beginsel het proces-verbaal van oplevering.(21)
De kans bestaat echter dat dit tot verdergaande juridisering van het opleverproces leidt. Denkbaar is dat opdrachtnemers onder invloed van de gewijzigde aansprakelijkheid (en bewijspositie), hun opleveringsprocedures zo gaan aanpassen dat opdrachtgevers bij oplevering akkoord moeten geven op bepaalde onderdelen. Een dergelijk systeem zou er voor kunnen zorgen dat opdrachtgevers expliciet accepteren wat voor hen zichtbaar is, waardoor minder gebreken verborgen kunnen zijn na oplevering. Maar dit brengt een heel vergaande documentatie van het opleverproces met zich, en dus extra kosten.
Het op andere wijze inrichten (en daarmee intensiveren) van het opleverproces werpt ook de vraag op wat de status van een proces-verbaal van oplevering is en of opdrachtgevers verplicht zijn deel te nemen aan een inspectie bij oplevering. Dit roept de (juridische) vraag op of er een verplichting tot opneming bestaat en welke rechtsgevolgen intreden als niet wordt opgenomen. Naar dit onderwerp zou nog verder onderzoek moeten worden gedaan.(22) Het zou de praktijk helpen als de wetgever over de beoogde verdeling van de bewijslast uitsluitsel zou geven.

Uitdrukkelijk afwijken van art. 7:758 BW bij contracteren met niet-consumenten
Van de nieuwe regeling van art. 7:758 BW kan voor niet-consumenten enkel uitdrukkelijk en bij overeenkomst worden afgeweken, dit mag niet bij (verwijzing naar) algemene voorwaarden. Omdat in de bouw regelmatig wordt gewerkt met standaardovereenkomsten, zoals de UAV, maar ook andere (standaard)aanneemovereenkomsten voor nieuw- en verbouw, is het de vraag of het hier gegeven voorstel het gewenste effect gaat hebben. Het gaat uit van de fictie dat over de aannemingsovereenkomst zal worden onderhandeld. Veelal zullen standaard- of modelovereenkomsten (eenzijdig) worden aangeboden door de aannemer.(23) Ook is niet duidelijk hoe uitdrukkelijk kan worden afgeweken en met welke tekst daadwerkelijk uitdrukkelijk wordt afgeweken.(24) Tot slot is de vraag hoe dit uitdrukkelijk afwijken zich verhoudt tot de regels opgenomen in de Gids Proportionaliteit opgenomen regel 3.9 C.(25)

Informatieplicht omtrent de garanties (art. 7:765a BW)
Allereerst is zeer de vraag wat het effect gaat zijn van de invoering van art. 7:765a BW. Deze maatregel treft maar in zeer beperkte mate de bouw van nieuwsbouwwoningen voor consumenten, nu 85% van die markt reeds onder het Keurmerk van de Stichting Garantiewoning bouwt. Onder dat keurmerk wordt een consument al in hoge mate beschermd tegen insolventie en verborgen gebreken, en daar ook afdoende (vooraf) over geïnformeerd.
Voor de overige 15% aan nieuwbouw voor consumenten heeft het in te voeren nieuwe artikel wel effect. Echter, alleen m.b.t. tot de plicht tot informeren, niet tot het daadwerkelijk bieden van een waarborg tegen gebreken of insolventie. Volgens de tekst zoals die er nu ligt, betekent het dat ook volstaan kan worden met de enkele schriftelijke mededeling dat geen waarborgen worden geboden met betrekking tot verborgen gebreken of insolventie. Datzelfde geldt voor de grote groep aan consumenten-verbouw overeenkomsten, die ook onder zit artikel vallen. De vraag is dus hoeveel bescherming de consument daadwerkelijk ontleent aan deze bepaling.(26) Vooral omdat de consument zich pas bij insolventie of verborgen gebreken (na oplevering) zal realiseren dat hij geen waarborg heeft, of wat de betekenis van het ontbreken van die waarborg was. Op dat moment is de aanneemsom al (in ieder geval deels)(27) betaald.
Misschien dat de invoering van dit artikel een prikkel kan zijn voor de nog resterende 15% van aanbieder van nieuwbouw, om zich aan te sluiten bij de Stichting Garantiewoning. Of voor de kleine aannemers die zich bezighouden met verbouwing, om een dergelijk systeem ook voor verbouw te gaan hanteren.(28) De praktijk zal dat echter nog moeten uitwijzen. Voorts blijkt uit het voorstel niet wat de sanctie is die volgt als de consument niet precontractueel is geïnformeerd over de (inhoud en omvang van) de geboden waarborgen.(29) Deze kritiek is ook door de Raad van State geuit op het voorstel.(30)

Werking van het huidige stelsel onder het Keurmerk Garantiewoning
Het vraag die na lezing van de voorstellen blijft hangen, is of de voorgestelde wijzigingen van het BW nu echt zo noodzakelijk zijn. De consument wordt in het huidige stelsel namelijk al goede beschermd en geïnformeerd (zoals nu wordt voorgesteld met art. 7:765a BW). In 85% van de gevallen waarin (nieuwbouw) gebouwd wordt onder het keurmerk van de Stichting Garantiewoningen en met de garantie- en waarborgregeling is de consument immers al goed, en in sommige opzichten zelfs beter, beschermd. De noodzaak de consument te beschermen is dus wellicht minder groot dan de wetgever doet vermoeden.

De wijziging van art. 7:758 BW heeft ook voor de groep die koopt onder het Keurmerk Garantiewoning tot gevolg dat het relatieve karakter van het begrip gebrek verdwijnt, maar voor het overige is ook de groep consumenten die kopen onder het Keurmerk, beter beschermd. In de koop- /aannemingsovereenkomst is namelijk al een breed vangnet aan aansprakelijkheid voor gebreken na oplevering opgenomen (in art. 17 en 18 van de algemene voorwaarden, hierna: AV). Allereerst is er de verplichting om bij oplevering zichtbare gebreken, opgenomen in het proces-verbaal van oplevering, onverwijld, maar in ieder geval binnen drie maanden na oplevering, te herstellen (opgenomen in art. 17 KA).(31) Voorts garandeert de ondernemer ingevolge art. 18 lid 1 AV gedurende zes maanden na oplevering tegen in die periode aan de dag getreden tekortkomingen. Na deze ‘onderhoudsperiode’ (beter zou kunnen worden gesproken van een garantieperiode)(32) is de aannemer niet meer aansprakelijk voor gebreken, behoudens de in art. 18 AV genoemde gevallen en behoudens zijn verplichtingen voortvloeiend uit de garantie- en waarborgregeling. Art. 18 AV houdt in dat de aannemer na de onderhoudsperiode niet meer aansprakelijk is behoudens (samengevat) a) afwijkingen van de technische omschrijving/tekeningen/staten van wijziging die niet schriftelijk vooraf zijn kenbaar gemaakt, b) ernstige gebreken, c) verborgen gebreken. Voor verborgen gebreken is de aannemer gedurende vijf jaar na oplevering aansprakelijk (art. 18 lid 4 AV).

De enige consumenten die met deze regeling wel veranderingen mogen verwachten, zijn de consument-opdrachtgevers voor verbouwingen en de opdrachtgevers die een nieuwbouwwoning kopen zonder garantie- en waarborgregeling (de overgebleven 15%).
De informatieplicht van art. 7:765a BW geeft hen wel een verplichting tot informeren, maar geen verplichting tot het geven van een waarborg, en zal in de praktijk dus alleen administratieve gevolgen hoeven hebben.

Bij wijziging van art. 7:758 BW ligt dat wellicht anders. Juist voor aannemers die veel kleine projecten of opdrachten uitvoeren kan deze wijziging grote (financiële en administratieve) gevolgen hebben.(33) Voor consumenten verbouwovereenkomsten of de kleine groep aan consumentennieuwbouw waar gewerkt wordt met (een versie van) een UAV, zal door deze wetswijziging ook het relatieve begrip van een verborgen gebrek verdwijnen. Voor zover die overeenkomsten de aansprakelijkheid voor verborgen gebreken na oplevering uitsluiten, zullen die moeten worden aangepast. Voor deze groep geldt ook dat als de veranderende bewijspositie van de aannemer een uitgebreider opleverproces tot gevolg heeft (met bijkomende kosten), dit misschien voor geen der partijen een verbetering is.

Slot
De Kamerbehandeling van het wetsvoorstel staat op dit moment gepland voor 31 oktober a.s. Het Instituut voor Bouwrecht zal uiteraard in Actualiteiten Bouwrecht en het Tijdschrift voor Bouwrecht, stil staan bij het verdere verloop van de behandeling van deze wet.

Mr. dr. E.M. Bruggeman

Eindnoten:
1. Die nota is in te zien via de website van de tweede kamer en de website van het IBR.
2. Alle in dit stuk genoemde literatuur is op te vragen via het online kenniscentrum van het Instituut voor Bouwrecht: www.ibrtracker.nl
3. In de Memorie van Toelichting.
4. Bruggeman, TBR 2016/78, (par. 4).
5. Chao-Duivis, TBR 2015/19, p. 106 e.v. en Bruggeman, TBR 2016/92, (par. 2).
6. Zie ook E.M. Bruggeman, De koop-/aannemingsovereenkomst in breed perspectief, (diss. TU Delft) Den Haag: IBR 2010, p. 400-401 (hierna: Bruggeman, diss. TU Delft 2010).
7. Asser/Hartkamp/Sieburgh 6-I, 2008, nr. 384 e.v.
8. Zie ook De Haan TBR 2016/79, par. 4
9. Ook De Haan, TBR 2016/79
10. Lees met name: Chao-Duivis, TBR 2016/94.
11. Zoals gesuggereerd in de MvT: Kamerstukken II 2015/16, 34 453, nr. 3, p. 15
12. Rapport Onderzoeksraad voor Veiligheid, Hijsongeval Alphen aan den Rijn, 29 juni 2016, p. 84-85.
13. Moesker, TBR 2016/93 en eerdergenoemd stuk van Chao-Duivis: TBR 2016/94.
14. Over de verschillende aspecten van dit onderwerp: Chao-Duivis, TBR 2016/94.
15. Kamerstukken II 2015/2016, 34 453, nr. 3, p. 49 en 50 en uitgebreid: Chao-Duivis, TBR 2016/94.
16. Chao-Duivis, TBR 2016/94, par. 3.4.1 en 3.4.2.
17. Bruggeman, TBR 2016/92, (par. 2).
18. M.A.B. Chao-Duivis en H.P.C.W. Strang, Naar een andere verdeling van verantwoordelijkheid in de bouw, Den Haag: IBR 2013, p. 12 en p. 101 en p. 129.
19. Chao-Duivis, TBR 2016/80.
20. Chao-Duivis, TBR 2016/80 (par. 2.3)
21. Bruggeman, TBR 2016/92, (par. 3).
22. Bruggeman, TBR 2016/92, (par. 3.5).
23. Dit is uiteraard anders bij grote professionele opdrachtgevers: Bruggeman, TBR 2016/92, (par. 5).
24. Bruggeman, TBR 2016/92, (par. 5).
25. Voorschrift 3.9 C Gids Proportionaliteit: In gevallen waarin voor een bepaalde soort overeenkomst contractmodellen of algemene voorwaarden bestaan die paritair zijn opgesteld, past de aanbestedende dienst deze integraal toe. Lees ook: Bruggeman, TBR 2016/92, (par. 5).
26. Bruggeman, TBR 2016/78, (par. 6.3) en RvS No. W04.15.0156/i, 30 juli 2015, p. 11.
27. Ingevolge de in art. 767 opgenomen regeling de aanneemsom in termijnen te betalen
28. Bruggeman, TBR 2016/78, (par. 6.4).
29. Bruggeman, TBR 2016/78, (par. 6.3).
30. RvS No. W04.15.0156/i, 30 juli 2015, p. 11.
31. Bruggeman, diss. TU Delft (2010), p. 435 e.v.
32. Bruggeman, diss. TU Delft (2010), p. 448-449.
33. Het vierde lid van art. 7:758 BW is dwingend recht voor zover ‘de opdrachtgever een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf’, dat wil dus zeggen voor opdrachtgevers die consument zijn. Ook: Bruggeman, TBR 2016/78, (par. 7) en deel 2

WWW.IBRTRACKER.NL het online kennisportaal van het Instituut voor Bouwrecht

In 2014 is het pilotproject Zeeburgereiland gestart. In het project hebben de gemeente Amsterdam en De Alliantie samen gezocht nieuwe vormen van samenwerking die leiden tot meer flexibiliteit en snellere bouw. Een belangrijk onderdeel van de pilot was de gebruikmaking van een private kwaliteitsborger. Deze pilot voorziet anders dan in de toekomstige Wkb nog wel in een duidelijke rol voor de gemeente als vergunningverlener. In het kader van het leerproces kijkt de gemeente op afstand mee, zowel in toetsing als in toezicht. Overigens is het project in zijn volle breedte veel meer dan alleen private kwaliteitsborging. Omdat ook procesafspraken zijn gemaakt over welstand en bestemmingsplan past de pilot teven binnen het experiment ‘Eenvoudig beter’ in het kader van de nieuwe Omgevingswet.

Cobouw schreef op 28 september naar aanleiding van het eindrapport een artikel waarin met name wordt ingegaan op het ingrijpen door de gemeente en private borger op het werk van de aannemer. De leerpunten, zoals het feit dat een aannemer gedurende het project ook zelf de wapening is gaan controleren voor de stort, worden in het artikel niet besproken.