Categorie: Nieuwsberichten

Reactie Moesker op amendementen 16 en 17 #Wkb

Geplaatst opAuteurHajé van Egmond1 reactie

Dit artikel is op 19-02-2017 geplaatst in Actualiteiten Bouwrecht en met toestemming van de auteur integraal overgenomen. Een eerdere bijdrage van auteur is hier te lezen.
Post Scriptum (1) bij tweede termijn Kamerbehandeling wetsvoorstel Kwaliteitsborging voor het bouwen

Op donderdag 16 februari 2017 vond van 20.00 – 20.30 u de tweede termijn plaats van de Tweede Kamerbehandeling van het wetsvoorstel Kwaliteitsborging voor het bouwen.(1) Ingediende amendementen en moties werden door de indieners toegelicht, er werden enkele vragen gesteld en minister Pasterk (als opvolger van minister Blok) deelde in antwoord zijn standpunt terzake mee. Dinsdag 21 februari 2017 vinden de stemmingen plaats. Hierna wordt door mr. H.C.W.M. Moesker ingegaan op het publiekrechtelijke segment van met name de (gewijzigde) amendementen Nr. 16 en Nr. 17 van Tweede Kamerlid De Vries.(2)

1. Het amendement Nr. 16
Volledigheidshalve worden hierna de tekst van het amendement en de toelichting daarop integraal weergegeven.
‘ In artikel 2.8 wordt onder vernummering van het tweede lid tot derde lid een lid ingevoegd, luidende:
2. Bij de regels, bedoeld in het eerste lid, wordt tevens in elk geval bepaald dat bij een aanvraag die betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, en het een geval betreft als bedoeld in artikel 2.10, derde lid, onder a, een risicobeoordeling van die activiteit wordt verstrekt. 
 
Toelichting 
Dit amendement regelt dat bij de vergunningaanvraag voor het bouwen van bouwwerken die onder het stelsel van kwaliteitsborging worden gebracht een risicobeoordeling wordt gevoegd. Een aanvraag voor een vergunning zal niet in behandeling kunnen worden genomen als de risicobeoordeling ontbreekt. Gemeenten blijven, ook in het stelsel van kwaliteitsborging, het bevoegd gezag om te handhaven of aan de publiekrechtelijke voorschriften is voldaan. Gemeenten behouden daarnaast taken met betrekking tot omgevingsbeleid, veiligheid, welstand en monumenten.De gemeenten wijzen er terecht op dat zij om die taken te kunnen uitvoeren voor de aanvang van de bouw moeten weten welke risicovolle onderdelen in een bouwplan zitten. Dit is één van de belangrijke leerpunten uit de experimenten die met de kwaliteitsborging zijn gehouden.De risicobeoordeling geeft gemeenten de kans om de handhavende taak vooraf inhoud en richting te geven. Dat kan bijvoorbeeld door een aanwijzing te geven aan de vergunninghouder dat voor de beheersing van bepaalde risico’s kwaliteitsborgers met specifieke kennis ingezet dienen te worden en/of te bepalen dat in het opleverdossier op die onderdelen specifiek verantwoording moet worden afgelegd.
 
De verplichte risicobeoordeling kan ook een stimulans zijn om in het nieuwe stelsel risico gestuurd te inspecteren. Het gevaar bestaat namelijk dat onder het nieuwe stelsel veel meer gecontroleerd gaat worden dan nodig. Daarmee dreigen de kosten van het stelsel op te lopen. De risicobeoordeling vooraf kan ook het gebruik van erkende technische oplossingen stimuleren en daarmee een bijdrage leveren aan de standaardisering in de bouw. Door risicovolle onderdelen specifiek te benoemen wordt (impliciet) ook aangegeven welke elementen uit het bouwplan zo gemeengoed zijn dat de toetsing zich daar niet op hoeft te concentreren. De kennis en specialismen van de aannemer kunnen hierbij meegewogen worden.Bij de algemene maatregel van bestuur op basis van het wetsvoorstel zullen nadere voorschriften worden gegeven over de risicobeoordeling.’
 
2. Risicobeoordeling / aanwijzing.
In het oog springen de volgende passages uit de toelichting op dit amendement: 
‘Dit amendement regelt dat bij de vergunningaanvraag voor het bouwen van bouwwerken die onder het stelsel van kwaliteitsborging worden gebracht een risicobeoordeling wordt gevoegd. Een aanvraag voor een vergunning zal niet in behandeling kunnen worden genomen als de risicobeoordeling ontbreekt.‘ Maar tevens:  ‘De risicobeoordeling geeft gemeenten de kans om de handhavende taak vooraf inhoud en richting te geven. Dat kan bijvoorbeeld door een aanwijzing te geven aan de vergunninghouder dat voor de beheersing van bepaalde risico’s kwaliteitsborgers met specifieke kennis ingezet dienen te worden en/of te bepalen dat in het opleverdossier op die onderdelen specifiek verantwoording moet worden afgelegd.’
 
De minister liet het oordeel over dit amendement  aan de Kamer. Wel merkte hij daarbij op dat hij dit amendement zo leest dat de gemeente het eerder gedane werk niet over doet maar alleen zaken nagaat die daarom vragen uit een oogpunt van toezicht en handhaving. De reactie van de minister is consistent en politiek begrijpelijk. Uitgangspunt van de regering is namelijk dat er in het nieuwe stelsel met een belangrijke rol voor private marktpartijen waar het preventieve  toetsing aan technische bouwvoorschriften betreft bij de aanvraag vergunningen maar ook tijdens de bouw en gereedmelding, een complementaire rol resteert voor het gemeentebestuur als bevoegd gezag uit een oogpunt van toezicht en handhaving.(3) Maar in de waarschuwende woorden van de minister zit hem nu juist de crux. Want hoe kun je als bouw- en woningtoezicht, respectievelijk gemeentebestuur wegen of er gehandhaafd moet worden omdat er bepaalde risico’s zijn of zouden kunnen zijn. Dan zullen er toch stukken bestudeerd moeten worden of zal er inspectie ter plaatse moeten plaatsvinden. En vastgesteld moet worden dat dit toch wel heel dicht aanleunt tegen ‘eerder gedaan werk overdoen’. Werk dat de betreffende en daarvoor aangewezen private marktpartijen al hebben gedaan. Formeel past het antwoord van de minister binnen het nieuwe stelsel zoals de regering dat blijkens het wetsvoorstel ziet. Materieel is er nog steeds, bij aanname van het amendement Nr. 16 van Kamerlid de Vries, sprake van sysyeemcollisie.(4) Het zou het nieuw voorgestane stelsel van kwaliteitsborging doen kantelen en doen uitmonden in een dubbeling van systemen. De juridische gevolgen blijven groot wanneer de vraag naar aansprakelijkstelling zich voordoet wegens bouwfalen. Is het dan uiteindelijk toch weer het gemeentebestuur dat te lichtvaardig een door een private marktpartij aangeleverde risicobeoordeling heeft gewogen  en nagelaten heeft een aanwijzing te geven of een verkeerde aanwijzing heeft gegeven ? Is de gemeente aansprakelijk of mede-aansprakelijk ? Nog afgezien van de noodzaak voor een gemeentebestuur om afdoende expertise beschikbaar te houden. Macro gaat het ook financiële gevolgen hebben. De private maarktpartijen moeten kosten maken. De gemeente ook. Dat is eveneens een aanzienlijk gevolg. Immers die kosten zullen aan iemand doorberekend moeten worden. 
 
3. Het amendement nr. 17.
Ook de tekst van dit amendement en de toelichting daarop worden hierna integraal weergegeven.
‘Na artikel 757 wordt een artikel ingevoegd, luidende: Artikel 757a In geval van aanneming van een bouwwerk legt de aannemer bij de kennisgeving dat het werk klaar is om te worden opgeleverd, bedoeld in artikel 758 lid 1, een dossier aan de opdrachtgever over met betrekking tot het tot stand gebrachte bouwwerk. Het dossier bevat gegevens en bescheiden die volledig inzicht geven in de nakoming van de overeen-komst door de aannemer en de te dien aanzien uitgevoerde werkzaamheden en bevat in ieder geval: a. tekeningen en berekeningen betreffende het tot stand gebrachte bouwwerk en de bijbehorende installaties, en een beschrijving van de toegepaste materialen en installaties, alsmede de gebruiksfuncties van het bouwwerk;b. gegevens en bescheiden die nodig zijn voor gebruik en onderhoud van het bouwwerk. 
 
Toelichting 
Dit amendement regelt twee zaken: 1 de introductie van een consumentendossier (hier overdrachtsdossier genoemd) 2 het stellen van regels aan de gereedmelding bij het bevoegd gezag 1 Dit amendement regelt dat de aannemer voorafgaand aan de oplevering aan de opdrachtgever een overdrachtsdossier ter beschikking stelt; Het dossier kent twee delen:a. Een consumentendeel met private afspraken waarin de aannemer verklaart en aantoont dat hij het bouwwerk volgens regels van goed en deugdelijk werk heeft gemaakt en dat hij de in de aannemingsovereenkomst vastgelegde afspraken is nagekomen. Daarbij voegt de aannemer de garantiebepalingen en de aanwijzingen voor gebruik en onderhoud;b. Een opleveringsdeel waarin de aannemer verklaart en aantoont dat hij aan de wettelijke regels en prestatie-eisen heeft voldaan (het deel met publieke verplichtingen) Omdat het dossier voor de uitoefening van de garantie van de aannemer van belang is ligt het voor de hand dat het dossier gedurende de garantietermijn bij verkoop overgedragen wordt aan opvolgende eigenaren. De introductie van een consumentendossier is een reeks lang gekoesterde wens bij consumentenorganisaties. En ook vele marktpartijen die inmiddels ver gevorderd zijn met hun kwaliteitszorg zijn er voorstander van. Er wordt door marktpartijen al gewerkt aan een dergelijk dossier ten behoeve van de opdrachtgevers van bouwwerken. 2 Dit amendement stelt voorts regels aan de gereedmelding bij het bevoegd gezag. In artikel 2 is geregeld dat bij algemene maatregel van bestuur (AMVB) voorschriften worden gegeven over het in gebruik nemen van het bouwwerk en dat tot die voorschriften in ieder geval behoren: voorschriften inhoudende een verbod tot ingebruikneming of gebruik zonder het doen van een gebruiksmelding aan het bevoegd gezag. Dit amendement voorziet in de grondslag voor het stellen van aanvullende regels aan die melding voor bouwwerken die onder het stelsel van kwaliteitsborging vallen. 
Op basis van deze grondslag worden er in het Bouwbesluit regels gesteld over de gereedmelding en het daarbij te voegen dossier en de bevoegdheid van het bevoegd gezag binnen 10 werkdagen na ontvangst van de melding te beslissen dat het bouwwerk niet in gebruik mag worden genomen, bijvoorbeeld omdat het dossier niet volledig is of omdat middels het dossier onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat aan de wettelijke regels en prestatie-eisen is voldaan. In het Bouwbesluit 2012 zullen nadere regels omtrent de inhoud van dit dossier worden opgenomen als mede nadere regels over de handhaving als het bouwwerk, zonder de meldingsplicht in acht te nemen, in gebruik is genomen of in gevallen dat het bevoegd gezag heeft besloten dat het bouwwerk (nog) niet in gebruik genomen mag worden. Om dubbel werk te voorkomen zou het opleveringsdeel van het in artikel 757a van het BW genoemde overdrachtsdossier, dat ziet op de publiek rechtelijke verplichtingen, zo kunnen worden ingericht dat het geschikt is om ook te dienen voor de verplichte melding aan de gemeente. Indien het bevoegd gezag tot de conclusie komt dat de aannemer in dat dossier (nog) niet (volledig) aannemelijk heeft gemaakt dat aan de wettelijke eisen is voldaan, dan kan de opdrachtgever, bij een verbod op ingebruikname of het aankondigen van een last onder dwangsom, als niet binnen bepaalde termijn bepaalde voorzieningen zijn getroffen, de aannemer aanspreken omdat deze verantwoordelijk is voor het overdrachtsdossier en de naleving van het contract.’
 
4. Gereedmelding / 10 dagentermijn
Ook in de toelichting op amendement Nr. 17 verdient een passage nader aandacht. ‘Op basis van deze grondslag worden er in het Bouwbesluit regels gesteld over de gereedmelding en het daarbij te voegen dossier en de bevoegdheid van het bevoegd gezag binnen 10 werkdagen na ontvangst van de melding te beslissen dat het bouwwerk niet in gebruik mag worden genomen, bijvoorbeeld omdat het dossier niet volledig is of omdat middels het dossier onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat aan de wettelijke regels en prestatie-eisen is voldaan.’
 
Ook ten aanzien van dit amendement heeft de minister het oordeel aan de Kamer gelaten. Met dezelfde waarschuwende woorden dat de gemeente het eerder gedane werk niet over doet maar alleen zaken nagaat die daarom vragen uit een oogpunt van toezicht en handhaving. Dat lijkt opnieuw moeilijk voorstelbaar. En systeemcollisie blijft bij aanvaarding van dit amendement bestaan.(5) Met alle hiervoor t.a.v. amendement Nr. 16 reeds geschetste juridische gevolgen van dien. Maar macro tevens financiële gevolgen als genoemd. Los daarvan blijft een juiste duiding van de juridische status van de reactie van het gemeentebestuur op de gereedmelding van belang. Is die op rechtsgevolg gericht? Gelet op de toelichting bij het amendement heeft het daar alle schijn van. Publiekrechtelijke rechtsmiddelen zullen dus aangewend kunnen worden door diverse belanghebbenden. De geschilbeslechting zal publiekrechtelijk en privaatrechtelijk verveelvoudigen.Tevens zal de voorgestelde 10 dagentermijn een valide juridische grondslag moeten krijgen. De toelichting maakt er weliswaar melding van, de tekst van het amendement niet.
 
5. Slot
De publiekrechtelijke onderdelen van de (gewijzigde) amendementen Nr. 16 en Nr. 17 van Tweede Kamerlid De Vries blijven nadrukkelijke weging vergen uit een oogpunt van onwenselijke uitbreiding van reeds bestaande systeemcollisie. Systeemcollisie die op punten als verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid tot nog gecompliceerdere situaties kan leiden tussen private marktpartijen en de gemeente respectievelijk het gemeentebestuur als bevoegd gezag. Aanvaarding van die amendementen zou het nieuw voorgestane stelsel van kwaliteitsborging nog steeds doen kantelen en doen uitmonden in een dubbeling van systemen, een overdoen van werk. Ondanks de formeel getoonzette waarschuwende woorden van de minister dat hij de betreffende amendementen zo leest dat de gemeente het eerder gedane werk niet over doet maar alleen zaken nagaat die daarom vragen uit een oogpunt van toezicht en handhaving. De materiële werkelijkheid zal een andere zijn.  
 
mr. H.C.W.M. Moesker
 
Eindnoten:
1. Kamerstukken II 2015/16, 34 453, nr. 2.
2. De amendementen Nr. 16 en 17 (Kamerstukken II 2016/17, 34 453, ingediend 14 februari 2017) kwamen in de plaats van de oorspronkelijke amendementen Nr. 12 en 14 (Kamerstukken II 2016/17, 34 453, ingediend 18 januari 2017), welke amendementen werden ingetrokken. Zie voor een commentaar op deze amendementen: Beslissend stadium wetsvoorstel Kwaliteitsborging voor het bouwen. Waar geen wil is, is geen weg,  H.C.W.M. Moesker, Actualiteiten Bouwrecht 9 februari 2017.
3. Eerder systeemcollisie (I) genoemd. Zie voetnoot 2 H.C.W.M. Moesker t.a.p.
4. Eerder systeemcollisie (II) genoemd. Zie voetnoot 2 H.C.W.M. Moesker t.a.p.
5. Zie voetnoot 4.
Bron: Instituut voor Bouwrecht

Brondatum: 19-02-2017

Reactie Neprom op amendementen #Wkb

Geplaatst opAuteurHajé van Egmond1 reactie

Op de valreep – de stemming is morgen, 21 februari om 15.00 uur – heeft Neprom een brief gestuurd aan leden van de Algemene Kamercommissie voor Wonen en Rijksdienst over de door de verschillende partijen ingediende amendementen op het wetsvoorstel Kwaliteitsborging .

Neprom kan zich vinden in de motie van de VVD (nr. 22) om de aansprakelijkheid zoals nu voorgesteld in de Wkb zo te laten en dit mee te nemen in de evaluatie. In het kader daarvan is Neprom tevens van mening dat de aanscherping van de waarschuwingsplicht (amendement 15) vooralsnog niet aan de orde is. Daarmee lijkt Neprom ook tegen het amendement van het CDA (nr. 18) te zijn waarmee wordt voorgesteld de aansprakelijkheid aan te passen.

Met betrekking tot de overige amendementen en moties heeft Neprom het volgende standpunt:

  • Motie 24 – bestuursakkoord over verlaging van de leges – wordt door Neprom onderschreven.
  • Amendement 21 – verplichte verzekerde garantie – is naar de mening van Neprom niet nodig. De huidige waarborgregelingen voorzien hier voldoende in.
  • Wat betreft amendement 16 – overleggen risicobeoordeling aan de gemeenten – stelt Neprom hetzelfde wat ook minister Plasterk tijdens het debat al aangaf: het mag niet leiden tot extra werk of het ‘over doen’ van het werk van de kwaliteitsborger.
  • Amendement 17 tenslotte – het consumentendossier – is naar de mening van Neprom op zich een goed idee maar te gedetailleerd uitgewerkt. Neprom verwacht een overload en aan informatie voor de consument en te hoge kosten voor de aannemer.

De gehele brief van Neprom is via deze link te lezen.

 

Verslag tweede termijn debat #Wkb

Geplaatst opAuteurHajé van Egmond

Vijf Kamerleden maakten tijdens de tweede termijn van het debat Wet kwaliteitsborging voor te bouwen van de gelegenheid gebruik een laatste opmerking te maken of moties en amendementen in te dienen. De meesten hielden het – na een welkom aan de nieuw minister Plasterk – kort en in 36 minuten was het debat voorbij. Dinsdag 21 februari om 15.00 uur is de stemming en weten we meer.

Een korte samenvatting van de tweede termijn, inclusief een overzicht van amendementen en moties en de reactie hierop van minister Plasterk. De stukken zelf zijn te vinden via het overzicht van het wetgevingsdossier.

De Vries (PvdA) begon met nogmaals te herhalen dat het wetsvoorstel volgens hem erg complex is. Gezien het belang van een betere consumentenbescherming in de rest van het wetsvoorstel, neem De Vries het stelsel ‘voor lief’. De Vries vroeg verder de minister de eerdere toezeggingen met betrekking tot onderzoek naar verzekeringen, de positie van huurders en een eenvoudige wijze van geschillenbeslechting te onderzoek, wat de minister ook heeft gedaan. De Vries diende 3 amendementen en 2 moties in:

  • Amendement 15 expliceert de waarschuwingsplicht van de aannemer. De aannemer moet een waarschuwing conform de waarschuwingsplicht in het BW voortaan schriftelijk doen en daarbij aangeven wat de mogelijke gevolgen voor de deugdelijke nakoming van de overeenkomst zijn. Met dit amendement wordt duidelijker waarvoor de aannemer aansprakelijk is. Minister Plasterk laat het oordeel over dit amendement aan de Kamer.
  • Doel van amendement 16 is dat het bevoegd gezag bij de aanvraag omgevingsvergunning voor het bouwen die valt onder kwaliteitsborging een risicobeoordeling van het bouwwerk ontvangt. Dit wordt bepaald via een toevoeging aan artikel 2.8 van de Wabo en vervolgens uitgewerkt via lagere wetgeving. Minister Plasterk laat het oordeel over deze motie aan de Kamer waarbij hij aangaf dit amendement te lezen als het verstrekken van een risicobeoordeling aan de gemeente in het kader van haar handhavende taak en niet om deze inhoudelijk te beoordelen en het werk van de kwaliteitsborger over te doen.
  • Amendement 17 introduceert een consumentendossier – door de aannemer te leveren aan zijn opdrachtgever bij gereedmelding – maar de gemeente heeft hierbij geen rol meer. Het amendement zorgt er verder voor dat bij AMvB regels opgenomen moeten worden inzake het dossier bevoegd gezag. Dit laatste was al voorzien in de concept-AMvB maar kent met dit amendement een directe wettelijke grondslag. Minister Plasterk laat het oordeel over dit amendement aan de Kamer waarbij hij ook bij deze motie aangaf deze te lezen in het kader van de handhavingstaak van de gemeente.
  • De eerste motie van De Vries (nr. 19) is samen met Van der Linde ingediend en roept de minister op te bevorderen dat er een stelsel van erkende kwaliteitsverklaringen en erkende technische toepassingen ontstaat. Een onafhankelijke instantie zou deze moeten beoordelen en bij toelating zou slechts een marginale toetsing door een kwaliteitsborger plaats hoeven vinden. Minister Plasterk liet het oordeel over deze motie aan de Kamer
  • De tweede motie van De Vries (nr. 20) betreft de kwaliteitsborging bij Rijksmonumenten. Deze zouden pas in een volgende fase meegenomen moeten worden in het stelsel. Minister Plasterk ontraadde deze motie aangezien daar er naar zijn mening voldoende waarborgen in het stelsel zijn, ook voor monumenten.

De Tweede spreker van de avond was Van der Linde (VVD). Naar de mening van Van der Linde lag er een voorstel van wet voor dat recht doet aan alle belangen. Gezien de discussie rondom de aansprakelijkheid (CDA – minder / PvdA – meer) diende Van der Linde een motie in (nr. 22) met het voorstel de aansprakelijkheid te laten en dit punt mee te nemen in de evaluatie. Minister Plasterk liet het oordeel over deze motie aan de Kamer.

Ronnes (CDA) ging in zijn bijdrage nogmaals in op de aansprakelijkheidsverdeling en diende hier het aangepast amendement 18 over in. Het nieuwe amendement probeert een einde te maken aan de discussie uit de eerste termijn over of de bakker en het schoolbestuur nu wel of niet als professionele opdrachtgever gezien moeten worden. In het voorstel van Ronnes is de gewijzigde aansprakelijkheid alleen aan de orde voor een “natuurlijk persoon die niet vanuit diens opleiding, beroep of bedrijf over een bijzondere deskundigheid ten aanzien van de bouw van het bouwwerk beschikt.” Met dit voorstel worden de discussies over de bakker en het schoolbestuur naar de mening van Ronnes beslecht. Dit is overigens maar de vraag, aangezien de bakker die vanuit een eenmanszaak bouwt nu anders wordt behandeld als de bakker die een VOF heeft opgericht voor zijn werkzaamheden. En ook verenigingen, stichtingen en bijvoorbeeld schoolbesturen worden volgens dit voorstel als ‘professioneel’ gezien. Minister Plasterk ontraadde het amendement.
Ronnes diende ook nog drie moties in.

  • De eerste motie (nr. 24) roept de regering op te komen met een bestuursakkoord over verlaging van de leges.
  • De tweede motie (nr. 23) betreft – net als motie nr. 20 – de oproep rijksmonumenten pas mee te nemen als daar meer duidelijkheid over is.
  • Als laatste motie tenslotte vraagt Ronnes de regering in motie nr. 25 om VACpunt Wonen financieel behulpzaam te zijn bij de verdere ontwikkeling van hun kwaliteitsstempel.

Minister Plasterk ontraadde ook hier de motie over monumenten. Minister Plasterk gaf aan de motie inzake leges te zien als ondersteuning van beleid en de minister gaf op voorhand aan VACpunt Wonen eenmalig te willen ondersteunen.

Als vierde spreker nam Bashir (SP) het woord. Evenals in eerste termijn gaf Bashir aan de wet als een privatiseringsoperatie te zien en dit niet verantwoord te vinden. Daarnaast diende Bashir een amendement in (nr. 21) waarin een verplichte verzekerde garantie is opgenomen. De verzekeringsplicht zou moeten gelden voor de consument en voor overige opdrachtgevers indien er geen sprake is van regieopdracht. Minister Blok ontraadde de motie omdat een verplichte verzekering geen prikkel is voor kwaliteit en partijen de mogelijkheid biedt aansprakelijkheid te verleggen. De minister gaf tevens aan een verplichting te duur is voor met name kleine bouwers.

Madlener (PVV) benadrukte in zijn bijdrage aan de tweede termijn zijn zorgen over de kosten van het stelsel. Een motie achtte Madlener hier van generlei waarde aangezien de minister eerder al had aangeven geen garanties te kunnen en willen geven op het verlagen van de leges.

Het wachten is nu op de stemming. Diverse partijen – waaronder Aedes en Bouwend Nederland – gaan er van uit dat deze positief zal uitvallen en het wetsvoorstel door kan naar de Eerste Kamer…

 

Debat #Wkb, 16 februari 2017: de laatste loodjes… !?

Geplaatst opAuteurHajé van Egmond

De eerste lijnen voor de tweede termijn donderdagavond (16 februari 2017) in het debat over de Wet kwaliteitsborging tekenen zich af. Daar waar minister Blok en de Tweede Kamer na afloop van de beantwoording in eerste termijn uit elkaar gingen met de conclusie dat de laatste amendementen om een uitgebreide, nadere afweging vroegen, zijn de aangepaste amendementen inmiddels gepubliceerd. Aan minister Plasterk de taak het laatste half uur van het debat in goede banen te leiden.

Het aangepaste Amendement 11 (De Vries) expliceert de waarschuwingsplicht van de aannemer. De aannemer moet een waarschuwing conform de waarschuwingsplicht in het BW voortaan schriftelijk doen en daarbij aangeven wat de mogelijke gevolgen voor de deugdelijke nakoming van de overeenkomst zijn. Met dit amendement wordt duidelijker waarvoor de aannemer aansprakelijk is.

De strekking van het voorstel dat Amendement 12 vervangt (De Vries) is niet veel veranderd. Doel is nog steeds dat het bevoegd gezag bij de aanvraag omgevingsvergunning voor het bouwen die valt onder kwaliteitsborging een risicobeoordeling van het bouwwerk ontvangt. Dit wordt bepaald via een toevoeging aan artikel 2.8 van de Wabo en vervolgens uitgewerkt via lagere wetgeving. Hierdoor wordt benadrukt dat de risicobeoordeling aan de gemeente wordt verstrekt in het kader van haar handhavende taak en niet om deze inhoudelijk te beoordelen en het werk van de kwaliteitsborger over te doen.

Amendement 14 is vervangen door een aangepast voorstel (De Vries) dat wel nog steeds een consumentendossier introduceert – door de aannemer te leveren aan zijn opdrachtgever bij gereedmelding – maar de gemeente heeft hierbij geen rol meer. Het nieuwe amendement zorgt er verder voor dat bij AMvB regels opgenomen moeten worden inzake het dossier bevoegd gezag. Dit laatste was al voorzien in de concept-AMvB maar kent met dit amendement een directe wettelijke grondslag.

Tussenrapportage pilotproject Janssen de Jong #Wkb

Geplaatst opAuteurHajé van Egmond

Begin tweede kwartaal 2017 levert Hercuton – een dochter van de Janssen de Jong Groep – her project DC Dordtse Kil III op. het project bestaat uit een distributiecentrum met beperkte kantoorfunctie voor ongeveer 60 personen. Het bouwwerk heeft een BVO van zo’n 30.000m2. De bouwkosten bedragen ongeveer €12 miljoen. In het project wordt gewerkt volgens het nieuwe stelsel in het kader van de Wet kwaliteitsborger. De kwaliteitsborger – in dit geval Seconed als TIS – ziet toe op het voldoen aan de voorschriften en in deze pilot nadrukkelijk ook op het voldoen aan de contractueel overeengekomen eisen. Meer informatie over de pilot is hier te lezen.

Op basis van de bevindingen tijdens het eerste deel van de bouw is een tussenrapportage opgesteld. De belangrijkste bevindingen tot nu toe zijn:

    • Toetsing door de TIS laat zien dat de bouwer volgens de voorschriften van het Bouwbesluit bouwt. De meeste punten die naar voren komen hebben betrekking op private eisen.
    • De keuze om de kwaliteitsborger ook te laten toetsen op de private eisen levert dan ook meerwaarde op voor de bouwer: de kwaliteit neem toe, mede door specialisme van de kwaliteitsborger op bepaalde aspecten.
    • Hercuton geeft aan dat werken volgens de Wkb haalbaar en betaalbaar is. Een exacte raming van de meerkosten is nog niet beschikbaar maar volgt hopelijk wel in de eindrapportage.
    • De afstemming tussen bouwer, onderaannemers en de kwaliteitsborging vergt nadrukkelijk aandacht: het is aan te bevelen de kwaliteitsborger vroegtijdig te betrekken.

De rapporteur concludeert dat partijen een goed gezamenlijke start hebben gemaakt maar dat dit zich niet heeft vertaald in een structureel regulier overleg tussen bouwer en kwaliteitsborger. Afstemmen per mail is snel maar niet altijd effectief blijkt maar weer…

De gehele rapportage is hier te lezen: Tussenrapportage pilot Janssen de Jong jan2017 definitief

Hogeschool Windesheim voegt #Wkb toe het curriculum Bouwkunde

Geplaatst opAuteurHajé van Egmond

In het nieuwe curriculum van het vak Bouwtechniek en Management is een aantal colleges gewijd aan de nieuwe wet kwaliteitsborging voor het bouwen. Behalve uitleg van de wet worden ook de consequenties voor het bouwproces en de verantwoordelijkheden van de betrokken partijen uitgewerkt. Het aantonen van de as-built (gerealiseerde) bouwkwaliteit is een belangrijk onderdeel van deze stelselherziening. Docent bouwmanagement Eric Gouma legt uit, dat het belangrijk is dat de studenten actuele ontwikkelingen volgen en weten te plaatsen in de praktijk van hun vakgebied.

Studenten van Windesheim volgend het college Kwaliteitsborging

Studenten van Windesheim volgen het college Kwaliteitsborging

Het zorgvuldig onderzoeken van wat de vraag is van de klant, dit weten om te zetten in technische specificaties en vervolgens ervoor te zorgen dat deze afspraken worden nagekomen is de rode draad van het vak Bouwtechniek en Management. De nieuwe wet kwaliteitsborging heeft consequenties voor alle fasen van het bouwproces. Heel belangrijk is het onderdeel risicomanagement in het bouwprocesmanagement, het onderkennen van risico’s en het beheersen ervan is een uitdaging die de studenten moeten aangaan. Docent Gouma is ervan overtuigd dat deze actualisering het vak nog belangrijker en leuker maakt.

Amendementen #Wkb: “gecompliceerdere juridische situaties”

Geplaatst opAuteurHajé van Egmond1 reactie

Dit artikel is eerder geplaatst in Actualiteiten Bouwrecht en met toestemming van de auteur integraal overgenomen

Beslissend stadium wetsvoorstel Kwaliteitsborging voor het bouwen
Waar geen wil is is geen weg
mr. H.C.W.M. Moesker

1. Inleiding
Het  wetsvoorstel Kwaliteitsborging voor het bouwen [1] heeft sinds de indiening bij de Tweede Kamer , maar ook al daarvoor in de consultatiefase, veel pennen in beweging gebracht. Ook in het Tijdschrift voor Bouwrecht (TBR) en in de rubiek Actualiteiten Bouwrecht is er vele malen over geschreven. Zowel over het publiekrechtelijke als het privaatrechtelijke segment van het voorstel. Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel op 18 januari 2017 in de Tweede Kamer zijn  enkele amendementen ingediend die om een reactie vragen. In Actualiteiten Bouwrecht van 2 februari 2017 is dat voor sommige daarvan al gebeurd door prof. Chao-Duivis wat betreft het privaatrechtelijke segment. Zij noemt als gevolgen ‘Verwarring en verwatering’ bij aanname van de betreffende amendementen. Onderstaand volgt een reactie op de amendementen voor zover deze betrekking hebben op het publiekrechtelijke segment.

2. Kern nieuwe stelsel
Het wetsvoorstel strekt, zoals bekend, tot verbetering van de bouwkwaliteit door verbetering van de privaatrechtelijke positie van de particuliere en de zakelijke bouwconsument en door de introductie van een nieuw stelsel van kwaliteitsborging voor bouwwerken.  In het voorgenomen stelsel wordt door middel van enkele wijzigingen in het BW de positie van particuliere en zakelijke bouwconsumenten versterkt.

In de Woningwet wordt verder opgenomen dat voor het bouwen van aangewezen categorieën bouwwerken gebruik dient te worden gemaakt van zogeheten instrumenten voor kwaliteitsborging. Bij een instrument voor kwaliteitsborging gaat het in de kern om een certificerings- of erkenningsregeling of een beoordelingsrichtlijn die, nadat deze door de op te richten toelatingsorganisatie is getoetst aan wettelijk gestelde voorwaarden, is toegelaten tot het stelsel van kwaliteitsborging voor het bouwen. Deze voorwaarden zijn toegesneden op de gevolgklasse en het type bouwwerk. Hoe groter de mogelijke gevolgen verbonden aan het falen van een bouwwerk, hoe strenger de voorwaarden waaraan instrumenten worden getoetst en hoe strenger de eisen aan de kwaliteitsborger die met het instrument moet werken. Voor deze bouwwerken vervalt in de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) de preventieve toetsing aan de bouwtechnische voorschriften uit het Bouwbesluit 2012 door het bevoegd gezag, veelal de gemeente, bij de beoordeling van de aanvraag om een omgevingsvergunning voor het bouwen. [2] Hiervoor in de plaats moet de vergunningaanvrager tijdens het bouwen gebruik maken van een instrument voor kwaliteitsborging met toepassing waarvan een bouwwerk wordt gerealiseerd dat aan bedoelde bouwtechnische voorschriften voldoet. In het kader van de beoordeling van de vergunningaanvraag toetst het bevoegd gezag of het gekozen instrument voor kwaliteitsborging past bij de gevolgklasse van het bouwwerk en of de vergunninghouder werkt met een kwaliteitsborger die met toestemming van de instrumentaanbieder het instrument toepast.[3]

3. Systeemcollisie (I)
Al eerder is betoogd [4] dat er in het nieuwe stelsel sprake is van, wat genoemd zou kunnen worden, systeemcollisie. Hoewel er een directe en zware verantwoordelijkheid komt te liggen op private marktpartijen die betrokken zijn bij het bouwproces (aanvraag vergunning, bouwen en gereedmelden) waar het betreft het preventief toetsen aan en voldoen aan de technische bouwvoorschriften – wat ook het wezenlijke nieuwe accent is in het nieuwe stelsel – kan uit de MvT bij het wetsvoorstel opgemaakt worden dat de regering toch nog een complementaire toezichthoudende rol ziet voor het bevoegd gezag. Zowel tijdens de aanvraag vergunning als tijdens het bouwen. Die rol wilde de regering blijkbaar onaangetast laten. Verwezen werd daarbij wel naar onderzoeksresultaten naar stelsels in de landen om ons heen.  Opgemerkt is dat genoemde collisie problemen kan gaan geven waar het betreft verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid in geval van bouwfalen. Bekend zijn de woorden van de directeur van de VBWTN (= Vereniging Bouw- en Woningtoezicht Nederland) Ankersmit: ‘Zijn we er nu nog van of zijn we er niet meer van ?’ Als het aan de regering ligt is het antwoord ja, het bevoegd gezag is er in het nieuwe stelsel nog steeds van, ook tijdens de aanvraag vergunning, tijdens het bouwen en bij de gereedmelding. Dat het bevoegd gezag ‘er van is’ wanneer we spreken over de fase bestaande bouw, daarover was en is iedereen het wel met elkaar eens. Maar ook eerder ? In wezen komt het er op neer dat er formeel volgens de regering niets veranderd is waar het betreft de toezichthoudende rol van de gemeente tijdens de bouw. Materieel echter wel. De gemeente moet namelijk uit kunnen gaan van vertrouwen. Maar wanneer er sprake is van klachten van de gemeente dient er eventueel ook geacteerd te worden. Daar begint het vermoedelijk te knarsen en piepen. Vertrouwen  is sinds het rapport Dekker, zoals bekend,inderdaad het sletelbegrip dat  bij het onderwerp Kwaliteitsborging voor het bouwen een centrale rol speelt. Vertrouwen op de marktpartijen en hun rol in het beoogde nieuwe stelsel. Maar ook in geval van klachten kan dus blijkbaar de handhavingsbevoegdheid van de gemeenteex artikel 92 Woningwet [5] geactiveerd worden. Of bij min of meer toevallige waarneming door de gemeente zelf, ook dat is denkbaar, nu de toelichting in algemene zin spreekt over ‘waarneming door het bevoegd gezag van strijdigheden met de bouwtechnische voorschriften’. Dat roept, zoals eerder is opgemerkt, de vraag op of het in dat verband terug kunnen vallen op de toepasselijkheid van het algemene systeem van de Woningwet, tot uitdrukking komend met name in de artikelen 1a, tweede lid, en 1b in samenhang met artikel 92, juridisch geen problemen oplevert voor het adequaat kunnen functioneren van het systeem van de Wet Kwaliteitsborging voor het bouwen ? Gesteld zou kunnen worden dat het alles bij elkaar misschien toch wel wat ingewikkeld wordt. Toezien door de gemeente op het systeem van het nieuwe stelsel en wat daarnaast resteert (bestemmingsplan, welstand, veiligheid e.d.) ex artikel 92 Woningwet c.a. lijkt systeemtechnisch logisch. Daarbij echter de toepasselijkheid van de algemene dimensie van de artikelen 1a, tweede lid en 1b Woningwet [6] als grondslag voor de toezichthoudende en handhavingsbevoegdheid van de gemeente overeind houden– bijvoorbeeld,zoals gezegd, n.a.v. klachten van derden of toevallige ontdekkingen door de gemeente zelf –met betrekking tot onderdelen van dat stelsel  lijkt wat veel van het goede. De gemeente zou dan per saldo, in het licht van haar toezichthoudende en handhavingstaak, toch weer ‘overal van zijn’. Terwijl het de uitdrukkelijke bedoeling is dat marktpartijen belangrijke taakonderdelen van het bouwproces (preventieve toetsing aan technische bouwvoorschriften, toezicht tijdens de bouw en tenslotte de gereedmelding) voor hun rekening gaan nemen. Zoals gezegd is dit alles eerder opgemerkt. [7] Maar het wordt opnieuw gememoreerd om de reactie op de amendementen van Tweede Kamerlid De Vries een noodzakelijke achtergronddimensie te geven. Amendementen die de systeemcollisie nog groter en nadrukkelijker dreigen te gaan maken. Mogelijk gaat het er daarbij zelfs toe leiden, wanneer deze amendementen door de Tweede Kamer worden overgenomen en door de minister gevolgd, en dus geldend recht worden, we te maken krijgen met een dubbel stelsel. Maar daarover hierna meer.

4. Systeemcollisie (II)
De in deze bijdrage vervatte reactie heeft met name betrekking op de amendementen nr. 12 en nr.14 van Tweede Kamerlid Albert De Vries. [8] In de toelichting op amendement nr. 12 wordt het volgende opgemerkt:

‘Gemeenten blijven, ook met het systeem van kwaliteitsborgers, het bevoegd gezag om te handhaven dat een bouwwerk voldoet aan de wettelijke bouweisen. Om die taak efficiënt uit te voeren is het voor gemeenten belangrijk om te weten waar de risicovolle onderdelen in een bouwwerk zitten. Daarbij kan de vergunningverlener op basis van dit amendement aanwijzingen geven over het gebruik van kwaliteitsborgingssystemen ten behoeve van specifieke risicovoller elementen van de bouw. Om deze taak uit te voeren zou de vergunningaanvrager een risicoanalyse van het bouwplan op moeten laten stellen en dit bij de aanvraag toevoegen. Op basis hiervan kan door het bevoegd gezag een inspectieplan opgesteld worden. Dit is juist bedoeld om de inzet van deze kwaliteitssystemen gericht in te zetten waar nodig. Ook zou het gebruik van erkende technische oplossingen en standaardisering in de bouw aangejaagd moeten worden, doordat er ook aangegeven wordt welke elementen uit de bouw zo gemeengoed zijn dat de toetsing zich daar niet op hoeft te concentreren. De kennis en specialismen van de aannemer kunnen daarbij meegewogen worden.‘

Vastgesteld moet worden dat op de voorgestelde wijze de complementaire rol van het bevoegd gezag als toezichthouder, die er – zoals geconstateerd werd – in de ogen van de regering nog steeds is en moet blijven in het nieuwe stelsel, verder ingevuld wordt en aanzienlijk zwaarder gemaakt wordt. Dat doet de systeemcollisie in het nieuw voorgestelde stelsel ongewenst en onevenredig toenemen wanneer hij ook onder omstandigheden nog terzake aanwijzingen moet geven over het gebruik van kwalieitsborgingssystemen. De tekst van het nieuw voorgestelde artikel 7 ac van de Woningwet is toch duidelijk: ‘Een instrument voor kwaliteitsborging is gericht op de integrale beoordeling van het bouwen van een bouwwerk aan de voorschriften die zijn gesteld bij of krachtens een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, en vierde lid, of artikel 120, en beschrijft op welke wijze de kwaliteitsborging bij het bouwen moeten worden ingericht en uitgevoerd om ervoor te zorgen dat in overeenstemming met deze voorschriften wordt gebouwd.’ Let op de woorden ‘integtrale beoordeling’. Wat zijn de gevolgen als het in de benadering van het amendement  desondanks mis gaat ? Hoe zal de aansprakelijkheidstoedeling uitvallen ?

De toelichting op amendement nr. 14 luidt als volgt: ‘Dit amendement regelt drie zaken, namelijk het overhandigen van een overdrachtsdossier door een aannemer van een bouwwerk, het verstrekken van een gebruikersverklaring door de gemeente voor vergunningplichtige bouwwerken en tenslotte nadere regels voor de bepalingen die gaan over de aanvaarding van een opgeleverd bouwwerk. Het is voor opdrachtgevers erg belangrijk om te weten of het bouwwerk dat ze gekocht hebben voldoet aan zowel de wettelijke eisen voor het bouwwerk als de afspraken die er gemaakt zijn met de aannemer. Daarom is het voor de opdrachtgever belangrijk om een beschrijving te krijgen van het bouwwerk “als built”. Hier moet het overdrachtsdossier inzicht in verschaffen, door informatie te verstrekken over bijvoorbeeld de gebruikte materialen en elementen, de gebruikte bouwtechnieken en dit te onderbouwen met bijvoorbeeld foto’s. Dit dossier dient door de aannemer verstrekt te worden aan de opdrachtgever als het bouwwerk klaar is om over te dragen. De verplichting om een bouwdossier aan te leveren bestaat bij alle aangenomen bouwwerken. Als blijkt dat er nadere regels gesteld moeten worden aan het overdrachtsdossier dan kan dat door de Minister gebeuren.

Het overdrachtsdossier is ook een goed middel voor het bevoegd gezag om te toetsen of een bouwwerk voldoet aan de wettelijke eisen die aan een bouwwerk gesteld worden. Om deze toetsing een serieus karakter te geven wordt in de Wabo de ingebruiknamevergunning geïntroduceerd, die door het bevoegd gezag afgegeven wordt. Om deze vergunning toe te passen moet een bouwwerk natuurlijk vergunningplichtig zijn, wat slechts voor een minderheid van de bouwactiviteiten geldt. Er dient door de overheid getoetst te worden op alle eisen die krachtens de wetgeving aan bouwwerken gesteld worden. Deze toets lop de volledigheid en de juistheid van de bouw aan de hand van het overdrachtsdossier zal normaliter snel kunnen gebeuren en vorm daarmee geen wezenlijke vertraging bij complexere bouwpeocessen.  

Het laatste dat met dit amendement geregeld wordt, is een aantal bepalingen specifiek voor de aanvaarding van bouwwerken in artikel 7:758 van het Burgerlijk Wetboek … . ‘

Het invoeren van een overdrachtsdossier ontmoet bij veel betrokkenen bij het bouwproces sympathie. Maar minder groot is die sympathie doorgaans bij degene die het betreffende dossier op moet stellen. Dat kost namelijk menskracht, tijd en geld. Wat overigens weer doorberekend zal moeten worden in de bouwkosten. Maar uit systeemcollisieoogpunt lezen we ook in de toelichting dat het overdrachtsdossier ook een goed middel is voor het bevoegd gezag om te toetsen of een bouwwerk voldoet aan de wettelijke eisen die aan een bouwwerk gesteld worden. Dat is opmerkelijk. Het bevoegd gezag doet in het nieuwe stelsel vooral aan wat wel genoemd is systeemcontrole. M.a.w. zijn de juiste processtappen gezet en de juiste documenten overgelegd door de terzake wettellijk daartoe aangewezen actoren in het bouwproces. Niks geen inhoudelijke toetsing. Juist géén inhoudelijke toetsing. Dan doen de private marktpartijen. De systeemcollisie wordt dus groter. Nog groter wordt deze wanneer er een ingebruiknamevergunning zal worden geïntroduceerd. Dit als sluitstuk van het bouwproces in plaats van een gereedmelding. [9] Nog nadrukkelijker wordt dan een actieve, inhoudelijk toetsende rol van het bevoegd gezag verlangd. Dat is systeemtechnisch onzuiver en procesmatig ongewenst. Juridisch leidt het er namelijk toe dat de gemeente ‘er toch weer van is’ en in niet geringe mate. Dat met alle gevolgen voor verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden of medeaansprakelijkheden. Opnieuw wordt het ‘oude systeem’ van bouwtoezicht binnen gehaald. En wat nog meer verbazing wekt: er ontstaat een situatie die door een dubbeling gekenmerkt wordt. Zowel de private marktpartijen hebben een taak maar ook, en nog steeds, het bevoegd gezag. Dat veroorzaakt op zijn minst onduidelijkheid  waar het betreft verantwoordelijkheden en aansprakelijkheid. Maar tevens kan dat weinig efficiënt genoemd worden, nog afgezien van kosten en op peil te houden, benodigde bwt expertise aan de zijde van het bevoegd gezag.

Het derde onderdeel van het amendement behoeft vanuit publiekrechtelijk perspectief geen verder commentaar gelet op het privaatrechtelijke karakter ervan.

5. Slot
De besproken publiekrechtelijke onderdelen van de amendementen van Tweede Kamerlid  De Vries dienen tevens nadrukkelijk gewogen te worden uit een oogpunt van onwenselijke uitbreiding van reeds bestaande systeemcollisie. Systeemcollisie die op punten als verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid tot nog gecompliceerdere juridische situaties kan leiden tussen private marktpartijen en de gemeentelijke overheid als bevoegd gezag. Aanvaarding van die amendementen zou het nieuw voorgestane stelsel van kwaliteitsborging doen kantelen  en doen uitmonden in een dubbeling van systemen. Met tevens alle financiële gevolgen van dien. Niet opgemerkt behoeft tot slot te worden dat het sleutelbegrip van het rapport van de commissie Dekker waar het allemaal mee begonnen is, namelijk ‘vertrouwen  in de markt’ tamelijk roemloos zou verdampen. Dat is te betreuren. Wat is een rechtsstaat zonder vertrouwen als een van de constituerende basisbestanddelen ? Laat de betrokken marktpartijen in elk geval de kans krijgen aan te tonen dat vertrouwen te kunnen waarmaken. Ook al mag dat misschien eerder speels een wildcard genoemd zijn. [10]

 

 [1] Kamerstukken II 2015-2016, 34 453, nr. 2
 [2] Het betreft hierbij bouwwerken die bij amvb zullen worden aangewezen als categorieën die onder het nieuwe stelsel van kwaliteitsborging vallen en die bouwwerken die bij amvb zijn uitgezonderd van de 'Bouwbesluittoets' (dat is 60 % van de vergunningen ondr het huidige stelsel), A.R. Neerhof, Symposium Het wetsvoorstel: Kwaliteitsborging, IBR, 23 mei 2016.
 [3]Kamerstukken II, 2015-2016, 34 453, nr. 3, p. 2-3.
 [4] H.C.W.M. Moesker, Actualiteiten Bouwrecht 28-04-2016.
 [5] Respectievelijk de artikelen 5.2. tweede lid en 5.3 t/m 5.25 en hoofdstuk 8 van het Bouwbesluit 2012.
 [6] Welke artikelen het licht zagen ondanks principieel juridische bezwaren van o.a. Teunissen (NJB 2004, p. 418-424).
 [7] Zie voetnoot 4 t.a.p.
 [8] Kamerstukken II, 2015-2016, 34 453. Amendement nr. 11 betreft een privaatrechtelijk aspect.
 [9] Het verdient trouwens aanbeveling dat de wetgever over het juridische karakter van de reactie van het bevoegd gezag op een gereedmelding  een nadere toelichting geeft, gelet op de ontwikkelingen die inmiddels in de jurisprudentie hebben plaatsgevonden.  Zie Moesker / Nijmeijer TBR 2015, 16. Dit wordt anders wanneer die reactie een ingebruiksnamevergunning wordt.
 [10] Zie H.C.W.M. Moesker Wetsontwerp kwaliteitsborging voor het bouwen. Wildcard voor private bouwsector ? TBR, 2014, p. 742-748.

Amendementen #Wkb: “Verwarring en verwatering”

Geplaatst opAuteurHajé van Egmond

Monika Chao-Duivis
Directeur Instituut voor Bouwrecht en hoogleraar bouwrecht TU Delft

Tijdens de behandeling in de Tweede Kamer, ( 18 januari 2017), van het wetsvoorstel Kwaliteitsborging in de Bouw (34453), werd door Kamer lid Albert de Vries (PvdA) de vraag gesteld of de discussies over de aansprakelijkheid de kern van het wetsvoorstel onderuit haalden. Met het oog op de wetsgeschiedenis moeten dit soort zaken worden uitgeplozen, was de reactie van Kamerlid Roald van der Linde (VVD).

Wordt dit wetsvoorstel wet, dan staat vast gezien het debat in de Kamer op 18 januari jl., dat in ieder geval betreffende de aansprakelijkheid verwarring en verwatering troef zijn. Met het oog op de wetsgeschiedenis is een reactie dan ook noodzakelijk.

Art. 7:758 lid 4 BW voorstel bepaalt, dat de aannemer aansprakelijk is voor gebreken die bij de oplevering van het werk niet zijn ontdekt, tenzij deze gebreken niet aan de aannemer zijn toe te rekenen. Voor professionele opdrachtgevers wordt het mogelijk gemaakt van deze bepaling middels een overeenkomst af te wijken.

De woorden ‘niet zijn ontdekt’ houden een feitelijk criterium in.[1] Iets is ontdekt of niet ontdekt. Daarbij maakt het niet uit of de opdrachtgever dan wel degene die ten behoeve van hem iets bekeek, al dan niet deskundig is. Het criterium is immers niet: wat iemand redelijkerwijs had moeten of kunnen ontdekken. Zou dat het criterium zijn, dan speelt deskundigheid wel een alles bepalende rol. Het is dan ook verwarrend, dat de Minister zegt dat het een algemeen principe is, dat rekening wordt gehouden met wat een partij redelijkerwijs mocht weten en behoorde te doen. Dat is geen algemeen principe in het recht noch is dat onderdeel van het wetsvoorstel. Het was nu juist de bedoeling om van de eeuwige discussie wat een partij redelijkerwijs mocht weten/had moeten ontdekken, af te komen en de aannemer in geval van aanneming van bouwwerken aansprakelijk te houden voor verborgen en niet ontdekte gebreken. Daarom zijn die woorden uitdrukkelijk niet gebruikt in het wetsvoorstel en dat is de grote verbetering van de positie van opdrachtgevers.

Voor de wetsgeschiedenis is het essentieel, dat men zich realiseert dat de Minister zich uitdrukte op een wijze die haaks staat op de woorden en de bedoeling van het wetsvoorstel.

Verwarring doet zich ook voor bij de omschrijving van de professionele opdrachtgever. Wettelijk is een niet-professionele opdrachtgever een natuurlijke persoon niet handelend in beroep op bedrijf. Alle andere opdrachtgevers zijn professionele opdrachtgevers. Dat is duidelijke taal. Aannemer en professionele opdrachtgever mogen afwijken van de bescherming die het voorstel in het leven roept, aldus het wetsvoorstel. De groep professionele opdrachtgevers is divers: bakkers, scholen, ziekenhuizen etc. Er ligt nu een amendement van Kamerlid Eric Ronnes (CDA) , dat beoogt de verruimde bescherming per definitie te beperken tot niet-professionele opdrachtgevers. Maar: er zijn ook veel niet-deskundige professionele opdrachtgevers. Zou de bescherming eigenlijk toch niet ook voor die groep moeten gelden, wordt nu in het debat gezegd. De indiener van het amendement is het daar mee eens en gaat op zoek naar precisering van de tekst van zijn amendement. En de Minister vindt ook dat de tekst (van het wetsvoorstel) aangepast moet worden, daaraan toevoegend: “Probeer dat maar eens in een wet vast te leggen”.

Dat gaat inderdaad niet lukken. Iedere precisering van het heldere onderscheid zal voor discussie (lees: juridische procedures) vatbaar zijn. Naast de verwatering van het oorspronkelijke idee dat ten grondslag lag aan de wet – verbetering van de positie van alle opdrachtgevers (professioneel en niet-professioneel) – komt nu ook nog verwarring over het begrip professionele opdrachtgever. Dat de bedoeling van dat debat is om de verwatering van het wetsvoorstel weer wat terug te draaien, is toe te juichen, maar het middel kan wel eens erger zijn de kwaal.

Tot slot ligt er nog een amendement van Kamerlid Albert de Vries. Ook hier slaat de verwarring toe. Het amendement luidt als volgt:

Artikel 760 wordt als volgt gewijzigd: 1. Aan het eerste lid wordt een zin toegevoegd, luidende: In geval van een bouwwerk geldt hetzelfde voor zaken die gebruikt zijn door de aannemer of anderen als bedoeld in artikel 751.

  1. De aannemer van een bouwwerk kan zijn aansprakelijkheid voor de deugdelijke nakoming van de overeenkomst niet beperken of uitsluiten, voor zover de opdrachtgever een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Indien de opdrachtgever handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf kan de aannemer zijn aansprakelijkheid slechts uitsluiten voor de onderdelen van het werk waarvoor hij gewaarschuwd heeft als bedoeld in artikel 754. De eerste en tweede volzinnen gelden ook, indien de aannemer gebruik heeft gemaakt van anderen voor de uitvoering van zijn werk als bedoeld in artikel 751.

In het Kamerdebat werd het voorstel als volgt toegelicht:

‘De Partij van de Arbeid wil dat het volstrekt duidelijk is voor wiens rekening een fout moet worden hersteld. In ons voorstel is dat altijd de aannemer, zijnde de producent ofwel de leverancier van het bouwwerk. Hij beslist of hij een werk kan maken volgens het gevraagde ontwerp en bestek. Hij bepaalt wie hij daarvoor inschakelt en hij bepaalt ook welke materialen hij gebruikt. Hij bepaalt welke wijzigingen en aanwijzingen hij tijdens de bouw wel en niet kan accepteren. Als een aannemer iets niet foutloos kan maken, moet hij het niet aannemen. Behalve handjes moet de aannemer ook hersentjes leveren. Van de algemene regel dat de aannemer volledig aansprakelijk is, kan wat ons betreft wel met instemming van de opdrachtgever worden afgeweken, maar alleen als het gaat om de professionele opdrachtgever.’.

De Minister ontraadt het amendement: de aannemer moet waarschuwen als daar aanleiding toe is, persisteert de opdrachtgever bij zijn wens niettegenstaande de waarschuwing ‘dan is het niet redelijk dat de aannemer aansprakelijk is’. Dat vindt de Minister onredelijk: maar onder omstandigheden is het vaste rechtspraak dat de aannemer die gewaarschuwd heeft voor bepaalde situaties, en wiens waarschuwing in de wind wordt geslagen, wel degelijk aansprakelijkheid naar zich toe trekt, als hij zich niet terug trekt. En vergelijkbare rechtspraak is er m.b.t. architecten. Dus ook hier had de Minister zich beter anders kunnen uitdrukken.

Wat te denken van het amendement van De Vries? Het is onzuiver geformuleerd. Als er sprake is van fouten van bijvoorbeeld de architect en dus niet van de aannemer (even afgezien van een eventuele schending van zijn waarschuwingsplicht dienaangaande), is dat dus geen fout (geen toerekenbare tekortkoming) van de aannemer. Ook kan niet gezegd worden, dat de aannemer gebruik maakt van de architect. De architect is immers niet in dienst van de aannemer (behoudens uitzonderingen) en is normaliter ook geen hulppersoon van deze. Het amendement kan derhalve niet bewerkstelligen wat het beoogt te bewerkstelligen.  De toelichting sluit dan ook niet aan op het amendement. Daar gaat het namelijk om wat anders: het gaat daar over het bewust accepteren van een ontwerp en bestek en het bewust inschakelen van personen en materialen daartoe etc. Kan de aannemer alsdan niet foutloos werken, dan moet hij het werk niet aannemen.

Op welk moment moet de aannemer besluiten het werk om die redenen niet aan te nemen? Voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst lijkt de logische situatie te zijn. Maar wat als er een aanbestedingssituatie is, waarin nauwelijks tijd is om het werk op de kosten te bepalen opdat ingeschreven kan worden? Het is uiteraard wenselijk om voorafgaand aan de overeenkomst het ontwerp, bestek etc. tot in de details te bestuderen (vooral als men vervolgens zoals het voorstel beoogt, maar niet foutloos beschrijft, aansprakelijk is voor alles en iedereen). Maar wie gunt de aannemer daarvoor de tijd? En zijn ontwerp en bestek op dat moment al geheel zo ver, dat ieder aspect duidelijk te kennen is? Dit laatste geldt ook bij niet aanbestedingssituaties.

Iets anders is, indien tijdens de werkzaamheden fouten etc. tegengekomen worden. Dan moet er gewaarschuwd worden en moet er een oplossing bedacht worden. Voor wiens rekening? Die van de aannemer? Maar wat is de rechtvaardiging daarvan als de fout veroorzaakt is door een derde ten opzichte van hem en de opdrachtgever?  Omdat het gemakkelijk en overzichtelijk voor de opdrachtgever is? Omdat de aannemer de ‘diepste zakken’ heeft? Bij een zo ingrijpend voorstel mag men een onderbouwing die het voorstel rechtvaardigt verwachten. Het zomaar poneren van een standpunt zeer gunstig voor een partij maar mogelijk zeer bezwaarlijk voor de andere partij en afwijkend van het gewone verbintenissenrecht getuigt van weinig respect voor de ‘rule of law’.

Er lijkt achter het voorstel van De Vries een gedachte te zitten, die vaker vernomen wordt: zou het niet een idee zijn om te komen tot een centraal aansprakelijke partij in de complexe wereld van bouwcontracten? Die partij zou dan aansprakelijk kunnen zijn, maar uiteraard niet draagplichtig voor alle schade als gevolg van tekortkomingen. De opdrachtgever kan volstaan met de centrale partij aan te spreken (aan welk aanspreken uiteraard voorwaarden gesteld dienen te worden) en de centrale partij moet zich maar omkeren en uitzoeken wie de tekortkoming echt veroorzaakte en wie daarvoor draagplichtig zou moeten zijn. Vergelijk de centrale aansprakelijkheid van het ziekenhuis. Dat idee heeft zeker aantrekkelijke kanten, maar dient doordacht en uitgewerkt te worden. Het amendement van De Vries lijkt in deze richting te willen gaan qua gedachtegoed, maar meer is nodig.

Wie kijkt naar de verslagen in de oude Parlementaire Geschiedenis op het BW van 1992 en die vergelijkt met dit debat zal zich teleurgesteld voelen. Toen werd inhoudelijk gedebatteerd op een wijze die tot de dag van vandaag inzichten oplevert. Het huidige debat staat bol van de verwarring mede bijdragend aan het verwateren van (in ieder geval een deel van) het wetsvoorstel. Het is te hopen dat in het vervolg van het debat zuiverder wordt gediscussieerd.

 

[1] Voor kritiek op deze formulering zie mijn Open brief betreffende de formulering van het concept-artikel 7:758 lid 4 BW aan Minister Blok en de leden van de Commissie Wonen en Rijksdienst, gepubliceerd in Actualiteiten Bouwrecht  op 31 oktober 2016. Ik ga daar thans niet op in. Ik volsta met op te merken, dat mijn bezwaren geuit in dat schrijven werkelijkheid begint te worden. Het is nog steeds mogelijk, als het al tot een wet komt, dit te voorkomen en het voorstel dat ik deed in TBR 2015, p. 117, Naar een andere regeling van de aansprakelijkheid na oplevering: exit het onderscheid verborgen en niet-verborgen gebreken, deed (aanknopen bij de regeling van koop) alsnog te omarmen, dan wel het minder ingrijpende alternatief dat t.a.p. eveneens werd voorgesteld.