Amendementen #Wkb: “Verwarring en verwatering”

Monika Chao-Duivis
Directeur Instituut voor Bouwrecht en hoogleraar bouwrecht TU Delft

Tijdens de behandeling in de Tweede Kamer, ( 18 januari 2017), van het wetsvoorstel Kwaliteitsborging in de Bouw (34453), werd door Kamer lid Albert de Vries (PvdA) de vraag gesteld of de discussies over de aansprakelijkheid de kern van het wetsvoorstel onderuit haalden. Met het oog op de wetsgeschiedenis moeten dit soort zaken worden uitgeplozen, was de reactie van Kamerlid Roald van der Linde (VVD).

Wordt dit wetsvoorstel wet, dan staat vast gezien het debat in de Kamer op 18 januari jl., dat in ieder geval betreffende de aansprakelijkheid verwarring en verwatering troef zijn. Met het oog op de wetsgeschiedenis is een reactie dan ook noodzakelijk.

Art. 7:758 lid 4 BW voorstel bepaalt, dat de aannemer aansprakelijk is voor gebreken die bij de oplevering van het werk niet zijn ontdekt, tenzij deze gebreken niet aan de aannemer zijn toe te rekenen. Voor professionele opdrachtgevers wordt het mogelijk gemaakt van deze bepaling middels een overeenkomst af te wijken.

De woorden ‘niet zijn ontdekt’ houden een feitelijk criterium in.[1] Iets is ontdekt of niet ontdekt. Daarbij maakt het niet uit of de opdrachtgever dan wel degene die ten behoeve van hem iets bekeek, al dan niet deskundig is. Het criterium is immers niet: wat iemand redelijkerwijs had moeten of kunnen ontdekken. Zou dat het criterium zijn, dan speelt deskundigheid wel een alles bepalende rol. Het is dan ook verwarrend, dat de Minister zegt dat het een algemeen principe is, dat rekening wordt gehouden met wat een partij redelijkerwijs mocht weten en behoorde te doen. Dat is geen algemeen principe in het recht noch is dat onderdeel van het wetsvoorstel. Het was nu juist de bedoeling om van de eeuwige discussie wat een partij redelijkerwijs mocht weten/had moeten ontdekken, af te komen en de aannemer in geval van aanneming van bouwwerken aansprakelijk te houden voor verborgen en niet ontdekte gebreken. Daarom zijn die woorden uitdrukkelijk niet gebruikt in het wetsvoorstel en dat is de grote verbetering van de positie van opdrachtgevers.

Voor de wetsgeschiedenis is het essentieel, dat men zich realiseert dat de Minister zich uitdrukte op een wijze die haaks staat op de woorden en de bedoeling van het wetsvoorstel.

Verwarring doet zich ook voor bij de omschrijving van de professionele opdrachtgever. Wettelijk is een niet-professionele opdrachtgever een natuurlijke persoon niet handelend in beroep op bedrijf. Alle andere opdrachtgevers zijn professionele opdrachtgevers. Dat is duidelijke taal. Aannemer en professionele opdrachtgever mogen afwijken van de bescherming die het voorstel in het leven roept, aldus het wetsvoorstel. De groep professionele opdrachtgevers is divers: bakkers, scholen, ziekenhuizen etc. Er ligt nu een amendement van Kamerlid Eric Ronnes (CDA) , dat beoogt de verruimde bescherming per definitie te beperken tot niet-professionele opdrachtgevers. Maar: er zijn ook veel niet-deskundige professionele opdrachtgevers. Zou de bescherming eigenlijk toch niet ook voor die groep moeten gelden, wordt nu in het debat gezegd. De indiener van het amendement is het daar mee eens en gaat op zoek naar precisering van de tekst van zijn amendement. En de Minister vindt ook dat de tekst (van het wetsvoorstel) aangepast moet worden, daaraan toevoegend: “Probeer dat maar eens in een wet vast te leggen”.

Dat gaat inderdaad niet lukken. Iedere precisering van het heldere onderscheid zal voor discussie (lees: juridische procedures) vatbaar zijn. Naast de verwatering van het oorspronkelijke idee dat ten grondslag lag aan de wet – verbetering van de positie van alle opdrachtgevers (professioneel en niet-professioneel) – komt nu ook nog verwarring over het begrip professionele opdrachtgever. Dat de bedoeling van dat debat is om de verwatering van het wetsvoorstel weer wat terug te draaien, is toe te juichen, maar het middel kan wel eens erger zijn de kwaal.

Tot slot ligt er nog een amendement van Kamerlid Albert de Vries. Ook hier slaat de verwarring toe. Het amendement luidt als volgt:

Artikel 760 wordt als volgt gewijzigd: 1. Aan het eerste lid wordt een zin toegevoegd, luidende: In geval van een bouwwerk geldt hetzelfde voor zaken die gebruikt zijn door de aannemer of anderen als bedoeld in artikel 751.

  1. De aannemer van een bouwwerk kan zijn aansprakelijkheid voor de deugdelijke nakoming van de overeenkomst niet beperken of uitsluiten, voor zover de opdrachtgever een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Indien de opdrachtgever handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf kan de aannemer zijn aansprakelijkheid slechts uitsluiten voor de onderdelen van het werk waarvoor hij gewaarschuwd heeft als bedoeld in artikel 754. De eerste en tweede volzinnen gelden ook, indien de aannemer gebruik heeft gemaakt van anderen voor de uitvoering van zijn werk als bedoeld in artikel 751.

In het Kamerdebat werd het voorstel als volgt toegelicht:

‘De Partij van de Arbeid wil dat het volstrekt duidelijk is voor wiens rekening een fout moet worden hersteld. In ons voorstel is dat altijd de aannemer, zijnde de producent ofwel de leverancier van het bouwwerk. Hij beslist of hij een werk kan maken volgens het gevraagde ontwerp en bestek. Hij bepaalt wie hij daarvoor inschakelt en hij bepaalt ook welke materialen hij gebruikt. Hij bepaalt welke wijzigingen en aanwijzingen hij tijdens de bouw wel en niet kan accepteren. Als een aannemer iets niet foutloos kan maken, moet hij het niet aannemen. Behalve handjes moet de aannemer ook hersentjes leveren. Van de algemene regel dat de aannemer volledig aansprakelijk is, kan wat ons betreft wel met instemming van de opdrachtgever worden afgeweken, maar alleen als het gaat om de professionele opdrachtgever.’.

De Minister ontraadt het amendement: de aannemer moet waarschuwen als daar aanleiding toe is, persisteert de opdrachtgever bij zijn wens niettegenstaande de waarschuwing ‘dan is het niet redelijk dat de aannemer aansprakelijk is’. Dat vindt de Minister onredelijk: maar onder omstandigheden is het vaste rechtspraak dat de aannemer die gewaarschuwd heeft voor bepaalde situaties, en wiens waarschuwing in de wind wordt geslagen, wel degelijk aansprakelijkheid naar zich toe trekt, als hij zich niet terug trekt. En vergelijkbare rechtspraak is er m.b.t. architecten. Dus ook hier had de Minister zich beter anders kunnen uitdrukken.

Wat te denken van het amendement van De Vries? Het is onzuiver geformuleerd. Als er sprake is van fouten van bijvoorbeeld de architect en dus niet van de aannemer (even afgezien van een eventuele schending van zijn waarschuwingsplicht dienaangaande), is dat dus geen fout (geen toerekenbare tekortkoming) van de aannemer. Ook kan niet gezegd worden, dat de aannemer gebruik maakt van de architect. De architect is immers niet in dienst van de aannemer (behoudens uitzonderingen) en is normaliter ook geen hulppersoon van deze. Het amendement kan derhalve niet bewerkstelligen wat het beoogt te bewerkstelligen.  De toelichting sluit dan ook niet aan op het amendement. Daar gaat het namelijk om wat anders: het gaat daar over het bewust accepteren van een ontwerp en bestek en het bewust inschakelen van personen en materialen daartoe etc. Kan de aannemer alsdan niet foutloos werken, dan moet hij het werk niet aannemen.

Op welk moment moet de aannemer besluiten het werk om die redenen niet aan te nemen? Voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst lijkt de logische situatie te zijn. Maar wat als er een aanbestedingssituatie is, waarin nauwelijks tijd is om het werk op de kosten te bepalen opdat ingeschreven kan worden? Het is uiteraard wenselijk om voorafgaand aan de overeenkomst het ontwerp, bestek etc. tot in de details te bestuderen (vooral als men vervolgens zoals het voorstel beoogt, maar niet foutloos beschrijft, aansprakelijk is voor alles en iedereen). Maar wie gunt de aannemer daarvoor de tijd? En zijn ontwerp en bestek op dat moment al geheel zo ver, dat ieder aspect duidelijk te kennen is? Dit laatste geldt ook bij niet aanbestedingssituaties.

Iets anders is, indien tijdens de werkzaamheden fouten etc. tegengekomen worden. Dan moet er gewaarschuwd worden en moet er een oplossing bedacht worden. Voor wiens rekening? Die van de aannemer? Maar wat is de rechtvaardiging daarvan als de fout veroorzaakt is door een derde ten opzichte van hem en de opdrachtgever?  Omdat het gemakkelijk en overzichtelijk voor de opdrachtgever is? Omdat de aannemer de ‘diepste zakken’ heeft? Bij een zo ingrijpend voorstel mag men een onderbouwing die het voorstel rechtvaardigt verwachten. Het zomaar poneren van een standpunt zeer gunstig voor een partij maar mogelijk zeer bezwaarlijk voor de andere partij en afwijkend van het gewone verbintenissenrecht getuigt van weinig respect voor de ‘rule of law’.

Er lijkt achter het voorstel van De Vries een gedachte te zitten, die vaker vernomen wordt: zou het niet een idee zijn om te komen tot een centraal aansprakelijke partij in de complexe wereld van bouwcontracten? Die partij zou dan aansprakelijk kunnen zijn, maar uiteraard niet draagplichtig voor alle schade als gevolg van tekortkomingen. De opdrachtgever kan volstaan met de centrale partij aan te spreken (aan welk aanspreken uiteraard voorwaarden gesteld dienen te worden) en de centrale partij moet zich maar omkeren en uitzoeken wie de tekortkoming echt veroorzaakte en wie daarvoor draagplichtig zou moeten zijn. Vergelijk de centrale aansprakelijkheid van het ziekenhuis. Dat idee heeft zeker aantrekkelijke kanten, maar dient doordacht en uitgewerkt te worden. Het amendement van De Vries lijkt in deze richting te willen gaan qua gedachtegoed, maar meer is nodig.

Wie kijkt naar de verslagen in de oude Parlementaire Geschiedenis op het BW van 1992 en die vergelijkt met dit debat zal zich teleurgesteld voelen. Toen werd inhoudelijk gedebatteerd op een wijze die tot de dag van vandaag inzichten oplevert. Het huidige debat staat bol van de verwarring mede bijdragend aan het verwateren van (in ieder geval een deel van) het wetsvoorstel. Het is te hopen dat in het vervolg van het debat zuiverder wordt gediscussieerd.

 

[1] Voor kritiek op deze formulering zie mijn Open brief betreffende de formulering van het concept-artikel 7:758 lid 4 BW aan Minister Blok en de leden van de Commissie Wonen en Rijksdienst, gepubliceerd in Actualiteiten Bouwrecht  op 31 oktober 2016. Ik ga daar thans niet op in. Ik volsta met op te merken, dat mijn bezwaren geuit in dat schrijven werkelijkheid begint te worden. Het is nog steeds mogelijk, als het al tot een wet komt, dit te voorkomen en het voorstel dat ik deed in TBR 2015, p. 117, Naar een andere regeling van de aansprakelijkheid na oplevering: exit het onderscheid verborgen en niet-verborgen gebreken, deed (aanknopen bij de regeling van koop) alsnog te omarmen, dan wel het minder ingrijpende alternatief dat t.a.p. eveneens werd voorgesteld.

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *