Categorie: Standpunten

“Doorbreek impasse kwaliteitsborging nu! “

Geplaatst opAuteurHajé van Egmond

Door Peter van der Mars, beleidssecretaris Metaalunie
Beleidsvisie, nr. 4-2017

Vlak voor het politieke zomerreces is er een impasse ontstaan in het wetgevingstraject rond kwaliteitsborging in de bouw. Voor sommigen volkomen onverwacht en voor anderen precies zoals zij gedacht hadden, wenst de Eerste Kamer de in de Tweede Kamer aangenomen wetsontwerp aangepast te zien. Hierbij werd vooral gefocust op twee aspecten: de rol van het bevoegd gezag in het nieuwe stelsel en de aansprakelijkheid van de aan- nemer in geval van een zakelijke/professionele opdrachtgever.

Er valt wat te zeggen voor de opmerkingen van de aannemers vertolkt door de CDA-fractie in de Eerste Kamer. Opdrachtgevers wiens businessmodel is het bouwen van bouwwerken ten behoeve van de verhuur of verkoop van gebouwen of het exploiteren van een GWW-werk, moeten worden geacht in staat te zijn om zelf aansprakelijk te zijn voor het ontwerp dat men wenst te laten bouwen. En in dit kader ook te bepalen of dat bouwplan gaat leiden tot een bouwwerk dat voldoet aan de wettelijke eisen zoals het Bouwbesluit.

Belangrijk hier is het natuurlijk wel om het Metaalunielid dat een nieuwe productiehal laat bouwen niet tot die categorie opdrachtgevers te rekenen. Het definiëren van de grens zal best lastig zijn maar is wel noodzakelijk. We kunnen hierin niet volstaan met een beschrijving als zakelijke opdrachtgevers versus niet-zakelijke opdrachtgevers. Met betrekking tot de positie van het bevoegd gezag is het van belang dat hierin snel duidelijkheid moet worden gecreëerd. Bijna alle partijen staan nu in de wachtstand. Gemeenten zijn hun afdelingen Bouw en woningtoezicht (BWT) aan het afbouwen (geweest) en de nieuwe kwaliteitsborging organisaties hebben nog lang geen bezetting aan borgers opgebouwd om de taken van BWT over te nemen. Logisch omdat er geen duidelijkheid is of de wet alsnog aangenomen wordt of niet en ook niet hoe lang of dit nog gaat duren.

Deze impasse komt juist op een tijdstip dat de bouw sterk aantrekt en er vele bouwprojecten op stapel staan. Er kunnen grote problemen verwacht worden bij het behandelen van de vergunningsaanvragen om- dat de capaciteit er niet meer is om die aanvragen te beoordelen. Hier past dus maar een credo: neem een besluit! Wees duidelijk en wacht daar niet nog maanden mee!

Standpunten Wkb in de aanloop naar het debat Eerste Kamer

Geplaatst opAuteurHajé van Egmond

Met het debat in de Eerste Kamer op komst (4 juli 2017, vanaf 15.25) hebben diverse partijen hun standpunten inmiddels schriftelijk aan de Eerste Kamer aangeboden. Hierna is een aantal punten uit de brieven van VNG, G4, AFNL en Aedes opgenomen. De brieven zelf zijn via de links in de tekst te lezen.

De VNG geeft aan dat ze blij zijn dat de wet op punten is aangepast, maar vragen nog wel om enkele broodnodige aanpassingen en een goed implementatietraject. De VNG geeft onder meer de volgende randvoorwaarden aan voor een goed stelsel:
– dat de rol van gemeenten helderder wordt vormgegeven;
– dat het oplevermoment nader wordt ingevuld;
– om 1 januari 2019 tot uitgangspunt te nemen voor de inwerkingtreding, en;
– dat een half jaar voorafgaand aan de inwerkingtreding in een bestuurlijk overleg tussen Rijk en gemeenten beoordeeld wordt of inwerkingtreding realistisch en verantwoord is.

De Aannemersfederatie Nederland roept de Eerste Kamer in een brief op om snel te besluiten over de Wkb zodat deze zo spoedig mogelijk in kan gaan. In de brief geeft AFNL aan nog vragen te hebben naar aanleiding van de AMvB Kwaliteitsborging en geven ze hun visie hoe de verschillende voorschriften gelezen zouden moeten worden. Daarbij zou AFNL graag zie dat Gevolgklasse 1 breder wordt, door ook een deel van wat nu vergunning dan wel Bouwbesluittoetsvrij wordt hieronder te laten vallen. Ook wil AFNL verbouw van bouwwerken gevolgklasse 2/3 meenemen onder Gevolgklasse 1. Verder vraagt AFNL nadere uitleg over onder meer de onafhankelijkheid, de informatieplicht van de kwaliteitsborger en de waarschuwingsplicht van de aannemer.

Aedes geeft in haar brief aan in het huidige stelsel omvoldoende prikkels te zien voor bouwpartijen om daadwerkelijk kwaliteit te leveren. Doorslaggevende reden voor Aedes om het wetsvoorstel te steunen, is dat er voor de markt eindelijk echte prikkels worden geïntroduceerd om hun verantwoordelijkheid te nemen. Aedes concludeert dat in dit nieuwe stelsel de verantwoordelijkheid van bouwpartijen voor de gerealiseerde kwaliteit van het bouwwerk centraal, gaan onafhankelijke private partijen de kwaliteit borgen tijdens het bouwen, houdt de overheid toezicht op het functioneren van het stelsel en wordt de positie van de bouwconsument versterkt.

Namens de G4 geeft de gemeente Den Haag in een brief aan van mening te zijn dat de amendementen die ter verbetering van de positie van gemeenten in de Wkb zijn opgenomen onvoldoende zijn uitgewerkt. In de brief doet de G4 daarom enkele voorstellen voor aanpassing van het Besluit kwaliteitsborging. De aspecten die beter geregeld zouden moeten worden zijn de relatie is tussen de risicobeoordeling en de rol van de gemeente en  het dossier gereedmelding en de rol van de gemeente. De G4 biedt aan om dit gezamenlijk op te pakken.

AFNL roept Eerste Kamer op de Wkb snel aan te nemen

Geplaatst opAuteurHajé van Egmond1 reactie

De Aannemersfederatie Nederland roept de Eerste Kamer in een brief op om snel te besluiten over de Wkb zodat deze zo spoedig mogelijk in kan gaan. In de brief geeft AFNL aan nog vragen te hebben naar aanleiding van de AMvB Kwaliteitsborging en geven ze hun visie hoe de verschillende voorschriften gelezen zouden moeten worden. Daarbij zou AFNL graag zie dat Gevolgklasse 1 breder wordt, door ook een deel van wat nu vergunning dan wel Bouwbesluittoetsvrij wordt hieronder te laten vallen. Ook wil AFNL verbouw van bouwwerken gevolgklasse 2/3 meenemen onder Gevolgklasse 1. Verder vraagt AFNL nadere uitleg over onder meer de onafhankelijkheid, de informatieplicht van de kwaliteitsborger en de waarschuwingsplicht van de aannemer.

De brief van AFNL is via deze link te lezen. De Eerste Kamer zal de AMvB Kwaliteitsborging bespreken tijdens het debat met minister Plasterk over de Wkb op 4 juli 2017.

Met betrekking tot verbouw van bouwwerken gevolgklasse 2/3 geldt dat deze niet onder gevolgklasse 1 vallen aangezien deze nu al grotendeels vergunningvrij zijn. Indien de constructie en de indeling in brandcompartimenten niet wijzigt is op grond van artikel 3, onderdeel 8 van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht geen omgevingsvergunning voor het bouwen nodig.

‘Neem wetsvoorstel #Kwaliteitsborging Bouw in behandeling’

Geplaatst opAuteurHajé van Egmond2 reacties

Die oproep doen ActiZ, GGZ Nederland, NFU, NVZ en VGN, verenigd in de Brancheorganisaties Zorg (BoZ) en Federatie Opvang, RIBW Alliantie, PO-raad, VO-raad en Aedes in een brief aan de Eerste Kamer. De brancheorganisaties in onderwijs, zorg en maatschappelijke opvang vragen de Eerste Kamer het wetsvoorstel Kwaliteitsborging niet controversieel te verklaren en zo spoedig mogelijk verder in behandeling te nemen. De maatschappelijk vastgoedeigenaren geven daarbij aan:

  1. Het wetsvoorstel is een weerslag van een jarenlang proces, waarbij belangen zorgvuldig zijn gewogen.
  2. Aanpassingen ten gunste van een enkele partij en ten nadele van andere partijen zullen het huidige, brede maatschappelijke draagvlak voor het wetsvoorstel Kwaliteitsborging voor het bouwen niet versterken.
  3. In de Tweede Kamer was een ruime politieke meerderheid voor het wetsvoorstel en ook in de nieuwe Tweede Kamer is een ruime meerderheid.
  4. Partijen bereiden zich al enige tijd voor op de implementatie van dit wetsvoorstel en hebben behoefte aan duidelijkheid over de toekomst van kwaliteitsborging in de bouwsector.

De brief is een reactie op de berichtgeving in Cobouw dat Bouwend Nederland probeert de senatoren in de Eerste Kamer er van te overtuigen dat er geen draagvlak voor de wet is en de behandeling moet worden aangehouden. Eerder reageerde het Rijksvastgoedbedrijf en Rijkswaterstaat – bij monde van de woordvoerder van minister Plasterk al – dat zijn in ieder wel van mening zijn dat de wet snel moet worden behandeld.

De Eerste Kamer beslist dinsdag 4 april over de het wel of controversieel verklaren van lopende dossiers

Reactie IBR op amendementen 15 en 17 #Wkb

Geplaatst opAuteurHajé van Egmond

Dit artikel is op 20-02-2017 geplaatst in Actualiteiten Bouwrecht en met toestemming van de auteur integraal overgenomen. Een eerdere bijdrage over dit onderwerp is hier te lezen.
Post Scriptum (2) bij tweede termijn Kamerbehandeling wetsvoorstel Kwaliteitsborging voor het bouwen

Op donderdag 16 februari 2017 vond de tweede termijn plaats van de Tweede Kamerbehandeling van het wetsvoorstel Kwaliteitsborging voor het bouwen (Kamerstukken II 2015/16, 34 453, nr. 2). In deze tweede termijn kwam een drietal amendementen aan de orde waarmee wijzigingen in Titel 7.12 van het BW werden voorgesteld. De amendementen 15 en 17 ( ter vervanging van de ingetrokken amendementen 11 en 14) , ingediend door het Kamerlid De Vries (PvdA), lijken kansrijker dan amendement nr. 18, ingediend door Kamerlid Ronnes (CDA), nu de minister het oordeel over de eerste twee amendementen aan de Kamer laat en het laatste amendement ontraadt. De onderstaande bespreking van het privaatrechtelijke amendementen door mr. H.P.C.W. Strang beperkt zich daarom tot de amendementen 15 en 17.

Daarbij is vooral aandacht voor de tekst van de in de amendementen voorgestelde bepalingen. De toelichting van met name amendement 15 bevat passages die veel juridische vragen oproepen die niet binnen het bestek van dit commentaar besproken kunnen worden. Ook voert het voor dit redactionele commentaar te ver om (uitgebreid) in te gaan op de wenselijkheid van de met de amendementen (beoogde) veranderingen.
 
Amendement nr. 15
Amendement 15 stelt voor een lid 2 toe te voegen aan art. 7:754 BW (waarschuwingsplicht):
2. Bij aanneming van een bouwwerk geschiedt een waarschuwing als bedoeld in lid 1 schriftelijk en ondubbelzinnig en wijst de aannemer de opdrachtgever tijdig op de mogelijke gevolgen voor de deugdelijke nakoming van de overeenkomst. Van dit lid kan niet ten nadele van de opdrachtgever worden afgeweken, voor zover de opdrachtgever een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.
 
Een eerste belangrijke constatering is dat in de huidige tekst van art. 7:754 BW (in het amendement lid 1) geen veranderingen worden aangebracht. Dit betekent dat de maatstaf aan de hand waarvan bepaald wordt of er gewaarschuwd had moeten worden (het kennen of redelijkerwijs behoren te kennen van onjuistheden in de opdracht) hetzelfde blijft. In zoverre is er dus geen sprake van een aanscherping van de waarschuwingsplicht.
 
Het amendement bevat wel een aanscherping wat betreft de wijze waarop de aannemer dient te waarschuwen. Dit dient schriftelijk en ondubbelzinnig te gebeuren. Deze aanscherping kan verdedigbaar zijn. Denkbaar is immers dat een waarschuwing meer effect zal sorteren wanneer die (in expliciete bewoordingen) op schrift wordt gesteld en daardoor nog eens nagelezen kan worden. 
 
De onderbouwing van de schriftelijkheidseis en ondubbelzinnigheidseis in de toelichting beperkt zich tot de constatering dat het van belang is dat er geen onduidelijkheid ontstaat over de vraag of de aannemer aan zijn waarschuwingsplicht heeft voldaan. Betwijfeld kan worden of deze bepaling ervoor zal zorgen dat er in de toekomst geen onduidelijkheid zal bestaan. Zonder dat hier verder uit te werken, wordt in dit verband verwezen naar de jurisprudentie die is gevormd over de ondubbelzinnige stuitingsmededeling (art. 3:317 lid 1, zie daarover S.J.H. Rutten, Praktijkboek verjarings- en vervaltermijnen in de bouw¸ Den Haag: IBR 2014, par. 1.2.5.2). 
 
Na de schriftelijkheidseis en ondubbelzinnigheidseis gaat het tekstvoorstel verder met de zinsnede dat de aannemer de opdrachtgever tijdig wijst ‘op de mogelijke gevolgen voor de deugdelijke nakoming van de overeenkomst’. Het is onduidelijk wat hiermee wordt bedoeld. Uitgaande van de situatie dat het ontwerp afkomstig is van de opdrachtgever (of de door hem ingeschakelde architect), rust in de relatie tussen opdrachtgever en aannemer de ontwerpverantwoordelijkheid op de opdrachtgever en rust op de aannemer een waarschuwingsplicht ten aanzien van onjuistheden in het ontwerp die hij kent of redelijkerwijs behoort te kennen. In beginsel geldt dat de aannemer de overeenkomst deugdelijk nakomt, indien hij bouwt overeenkomstig het ontwerp en waarschuwt wanneer hij daartoe verplicht is. (Rechtspraak over gevaarlijke situaties waarin de aannemer zich dient terug te trekken, wordt hier buiten beschouwing gelaten.) Het is dan aan de opdrachtgever om wel of niet iets te doen met de waarschuwing en er valt voor wat betreft de deugdelijke nakoming van de overeenkomst nergens meer op te wijzen in aanvulling op de waarschuwing. De toelichting biedt geen duidelijkheid over wat op dit punt van de aannemer verwacht wordt, nu daarin stellingen staan over door de aannemer te ondernemen acties die juridisch zeer betwistbaar zijn (er staat o.a. letterlijk het volgende: “Als de opdrachtgever de schriftelijke waarschuwing van de aannemer niet wil respecteren doet de aannemer er verstandig aan de (aanvullende) opdracht te weigeren op straffe dat hij alsnog aansprakelijk kan worden gesteld voor gebreken.”) en die bovendien – ook met goede wil – op geen enkele manier in het tekstvoorstel gelezen kunnen worden, zoals het (aandringen op het) maken van nadere afspraken over aansprakelijkheid (zelfs in de inschrijving op een aanbesteding) en het in de precontractuele fase met alle expertise doorspitten van het ontwerp op fouten. 
 
De tweede volzin van het tekstvoorstel kent de bepaling een dwingendrechtelijk karakter toe: van het voorgestelde lid 2 kan niet ten nadele van de opdrachtgever worden afgeweken, voor zover de opdrachtgever een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. De huidige bepaling van art. 7:754 BW (in het amendement lid 1), waar in lid 2 naar wordt verwezen is echter niet van dwingend recht. Ook op dit punt roept het amendement vragen op die in de toelichting niet beantwoord worden.
 
De conclusie is dat het amendement veel vragen oproept en dat de toelichting geen deugdelijke onderbouwing bevat en geen bruikbare aanknopingspunten biedt voor de uitleg van de bepaling.
 
Amendement nr. 17
Met amendement 17 wordt voorgesteld een bepaling in titel 7.12 afdeling 1 op te nemen over een zogenaamd opleverdossier:
757a
In geval van aanneming van een bouwwerk legt de aannemer bij de kennisgeving dat het werk klaar is om te worden opgeleverd, bedoeld in artikel 758 lid 1, een dossier aan de opdrachtgever over met betrekking tot het tot stand gebrachte bouwwerk. Het dossier bevat gegevens en bescheiden die volledig inzicht geven in de nakoming van de overeenkomst door de aannemer en de te dien aanzien uitgevoerde werkzaamheden en bevat in ieder geval: 
a) tekeningen en berekeningen betreffende het tot stand gebrachte bouwwerk en de bijbehorende installaties, en een beschrijving van de toegepaste materialen en installaties, alsmede de gebruiksfuncties van het bouwwerk; 
b) gegevens en bescheiden die nodig zijn voor gebruik en onderhoud van het bouwwerk.
 
Deze bepaling schrijft voor dat een opleverdossier wordt overgelegd dat een volledig inzicht verschaft in de nakoming van de overeenkomst en de te dien aanzien uitgevoerde werkzaamheden. Hiermee lijkt te worden bepaald dat van alle verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst door middel van ‘gegevens en bescheiden’ moet worden aangetoond dat ze zijn nagekomen. Anders is er immers geen volledig inzicht in de nakoming. Een aannemingsovereenkomst bevat vaak veel (administratieve) verplichtingen waarvan sterk betwijfeld kan worden of de opdrachtgever die allemaal in een dossier terug wil zien. En wat is een volledig inzicht in de uitgevoerde werkzaamheden? Dient de wijze waarop werkzaamheden zijn uitgevoerd te worden beschreven, of hoeven de werkzaamheden alleen genoemd te worden? 
 
Terzijde wordt hier opgemerkt dat er ook verplichtingen in de aannemingsovereenkomst kunnen zijn opgenomen, die onmogelijk voor de aankondiging van de oplevering kunnen worden nagekomen, zoals de verplichtingen in de onderhoudstermijn. In die zin kan een volledig inzicht in de nakoming van de overeenkomst dus niet geboden worden voorafgaand aan de oplevering. 
 
Het tekstvoorstel noemt vervolgens een aantal gegevens en bescheiden die in ieder geval in het dossier moeten worden opgenomen. Los van het feit dat deze gegevens en bescheiden nogal breed omschreven zijn in de bepaling (een beschrijving van de toegepaste materialen kan er op heel verschillende wijzen uitzien) gaat het bij de dossiervorming in een aantal gevallen om ontwerpgerelateerde bescheiden, zoals tekeningen, berekeningen en beschrijvingen van gebruiksfuncties. Moet de aannemer hier de ontwerpdocumenten die hij (in geval van een traditioneel bouwmodel) van de opdrachtgever gekregen heeft weer teruggeven? Ook is de vraag of een consument nu geholpen is met zoveel gedetailleerde informatie, want wat gaat hij doen met de wetenschap van de onderliggende berekeningen? 
 
Het amendement heeft betrekking op alle aanneming van bouwwerken, dus ook op verbouwingen en in nevenaanneming of onderaanneming uitgevoerde bouwwerkzaamheden. Bij de indiening van het amendement lijkt niet goed doordacht hoe in alle verschillende situaties invulling dient te worden gegeven aan het opleverdossier. Hoe werkt de bepaling bijvoorbeeld in het geval dat een nevenaannemer een vloer heeft gelegd. Moet deze aannemer dan berekeningen en tekeningen gaan produceren over de vloer? En hoe moet hij de gebruiksfunctie omschrijven? Of is bij een dergelijke opdracht geen sprake van een bouwwerk in de zin van deze bepaling? En wanneer dan wel? De toelichting op amendement 17 biedt voor deze vragen geen enkel aanknopingspunt. Uit de toelichting op amendement nr. 15 (zowel nr. 15 als nr. 17 is ingediend door kamerlid De Vries) lijkt te kunnen worden opgemaakt dat de indiener van de amendementen in ieder geval in de context van de waarschuwingsplicht het leggen van een vloer als ‘aanneming van bouwwerken’ ziet en het ligt niet voor de hand het begrip ‘bouwwerk’ in de verschillende bepalingen van Titel 7.12 verschillend te interpreteren.
 
De toelichting op amendement 17 vermeldt wel dat het opleverdossier uit twee delen bestaat: a) een consumentendeel waarin de aannemer verklaart en aantoont dat hij het bouwwerk volgens regels van goed en deugdelijk werk heeft gemaakt en b) een opleveringsdeel waarin de aannemer verklaart en aantoont dat hij aan de wettelijke regels en prestatie-eisen heeft voldaan. Een dergelijke onderverdeling blijkt echter niet uit het tekstvoorstel en de aannemer is onder dit tekstvoorstel dan ook niet verplicht om een dossier volgens deze onderverdeling aan te leveren. 
 
Voor wat betreft de onderbouwing van dit nieuwe BW-artikel volstaat de toelichting met de mededeling dat het een wens is van consumentenorganisaties en dat niet nader genoemde marktpartijen er voorstander van zijn. Het moge zo zijn dat die partijen een voorstander zijn, en wellicht zijn ze dat op goede gronden, maar de enkele constatering dat bepaalde partijen ergens voorstander van zijn levert geen inhoudelijke motivering op voor de introductie van een geheel nieuwe BW-bepaling. De toelichting schiet ook op dit punt tekort. Bovendien roept de motivering die wel gegeven is (de wens van consumentenorganisaties) de vraag op waarom de bepaling dan niet beperkt is gebleven tot aannemingsovereenkomsten met consumenten, bijvoorbeeld door deze in afdeling 2 van titel 7.12 te plaatsen.
 
Ook ten aanzien van dit amendement is de conclusie is dat het veel vragen oproept en dat de toelichting geen deugdelijke onderbouwing bevat en geen bruikbare aanknopingspunten biedt voor de uitleg van de bepaling.
 
Tot slot
De langdurige voorbereiding van de Wet Kwaliteitsborging voor het Bouwen vormt een schril contrast met de gang van zaken rond de hierboven besproken amendementen. Ze zijn op 14 februari ingediend, op 16 februari zeer kort besproken en er wordt op 21 februari al over gestemd. Deze gang van zaken betekent dat als de amendementen worden aangenomen, de bouw(rechts)praktijk het voor wat betreft de parlementaire geschiedenis in de Tweede Kamer moet doen met de (warrige) toelichting op de amendementen en met de handelingen van de vergadering op 16 februari. In het licht van het bovenstaande is dat op zijn minst problematisch te noemen. 
Mr. H.P.C.W. Strang

Bron: Instituut voor Bouwrecht

Brondatum: 20-02-2017

Reactie Moesker op amendementen 16 en 17 #Wkb

Geplaatst opAuteurHajé van Egmond1 reactie

Dit artikel is op 19-02-2017 geplaatst in Actualiteiten Bouwrecht en met toestemming van de auteur integraal overgenomen. Een eerdere bijdrage van auteur is hier te lezen.
Post Scriptum (1) bij tweede termijn Kamerbehandeling wetsvoorstel Kwaliteitsborging voor het bouwen

Op donderdag 16 februari 2017 vond van 20.00 – 20.30 u de tweede termijn plaats van de Tweede Kamerbehandeling van het wetsvoorstel Kwaliteitsborging voor het bouwen.(1) Ingediende amendementen en moties werden door de indieners toegelicht, er werden enkele vragen gesteld en minister Pasterk (als opvolger van minister Blok) deelde in antwoord zijn standpunt terzake mee. Dinsdag 21 februari 2017 vinden de stemmingen plaats. Hierna wordt door mr. H.C.W.M. Moesker ingegaan op het publiekrechtelijke segment van met name de (gewijzigde) amendementen Nr. 16 en Nr. 17 van Tweede Kamerlid De Vries.(2)

1. Het amendement Nr. 16
Volledigheidshalve worden hierna de tekst van het amendement en de toelichting daarop integraal weergegeven.
‘ In artikel 2.8 wordt onder vernummering van het tweede lid tot derde lid een lid ingevoegd, luidende:
2. Bij de regels, bedoeld in het eerste lid, wordt tevens in elk geval bepaald dat bij een aanvraag die betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, en het een geval betreft als bedoeld in artikel 2.10, derde lid, onder a, een risicobeoordeling van die activiteit wordt verstrekt. 
 
Toelichting 
Dit amendement regelt dat bij de vergunningaanvraag voor het bouwen van bouwwerken die onder het stelsel van kwaliteitsborging worden gebracht een risicobeoordeling wordt gevoegd. Een aanvraag voor een vergunning zal niet in behandeling kunnen worden genomen als de risicobeoordeling ontbreekt. Gemeenten blijven, ook in het stelsel van kwaliteitsborging, het bevoegd gezag om te handhaven of aan de publiekrechtelijke voorschriften is voldaan. Gemeenten behouden daarnaast taken met betrekking tot omgevingsbeleid, veiligheid, welstand en monumenten.De gemeenten wijzen er terecht op dat zij om die taken te kunnen uitvoeren voor de aanvang van de bouw moeten weten welke risicovolle onderdelen in een bouwplan zitten. Dit is één van de belangrijke leerpunten uit de experimenten die met de kwaliteitsborging zijn gehouden.De risicobeoordeling geeft gemeenten de kans om de handhavende taak vooraf inhoud en richting te geven. Dat kan bijvoorbeeld door een aanwijzing te geven aan de vergunninghouder dat voor de beheersing van bepaalde risico’s kwaliteitsborgers met specifieke kennis ingezet dienen te worden en/of te bepalen dat in het opleverdossier op die onderdelen specifiek verantwoording moet worden afgelegd.
 
De verplichte risicobeoordeling kan ook een stimulans zijn om in het nieuwe stelsel risico gestuurd te inspecteren. Het gevaar bestaat namelijk dat onder het nieuwe stelsel veel meer gecontroleerd gaat worden dan nodig. Daarmee dreigen de kosten van het stelsel op te lopen. De risicobeoordeling vooraf kan ook het gebruik van erkende technische oplossingen stimuleren en daarmee een bijdrage leveren aan de standaardisering in de bouw. Door risicovolle onderdelen specifiek te benoemen wordt (impliciet) ook aangegeven welke elementen uit het bouwplan zo gemeengoed zijn dat de toetsing zich daar niet op hoeft te concentreren. De kennis en specialismen van de aannemer kunnen hierbij meegewogen worden.Bij de algemene maatregel van bestuur op basis van het wetsvoorstel zullen nadere voorschriften worden gegeven over de risicobeoordeling.’
 
2. Risicobeoordeling / aanwijzing.
In het oog springen de volgende passages uit de toelichting op dit amendement: 
‘Dit amendement regelt dat bij de vergunningaanvraag voor het bouwen van bouwwerken die onder het stelsel van kwaliteitsborging worden gebracht een risicobeoordeling wordt gevoegd. Een aanvraag voor een vergunning zal niet in behandeling kunnen worden genomen als de risicobeoordeling ontbreekt.‘ Maar tevens:  ‘De risicobeoordeling geeft gemeenten de kans om de handhavende taak vooraf inhoud en richting te geven. Dat kan bijvoorbeeld door een aanwijzing te geven aan de vergunninghouder dat voor de beheersing van bepaalde risico’s kwaliteitsborgers met specifieke kennis ingezet dienen te worden en/of te bepalen dat in het opleverdossier op die onderdelen specifiek verantwoording moet worden afgelegd.’
 
De minister liet het oordeel over dit amendement  aan de Kamer. Wel merkte hij daarbij op dat hij dit amendement zo leest dat de gemeente het eerder gedane werk niet over doet maar alleen zaken nagaat die daarom vragen uit een oogpunt van toezicht en handhaving. De reactie van de minister is consistent en politiek begrijpelijk. Uitgangspunt van de regering is namelijk dat er in het nieuwe stelsel met een belangrijke rol voor private marktpartijen waar het preventieve  toetsing aan technische bouwvoorschriften betreft bij de aanvraag vergunningen maar ook tijdens de bouw en gereedmelding, een complementaire rol resteert voor het gemeentebestuur als bevoegd gezag uit een oogpunt van toezicht en handhaving.(3) Maar in de waarschuwende woorden van de minister zit hem nu juist de crux. Want hoe kun je als bouw- en woningtoezicht, respectievelijk gemeentebestuur wegen of er gehandhaafd moet worden omdat er bepaalde risico’s zijn of zouden kunnen zijn. Dan zullen er toch stukken bestudeerd moeten worden of zal er inspectie ter plaatse moeten plaatsvinden. En vastgesteld moet worden dat dit toch wel heel dicht aanleunt tegen ‘eerder gedaan werk overdoen’. Werk dat de betreffende en daarvoor aangewezen private marktpartijen al hebben gedaan. Formeel past het antwoord van de minister binnen het nieuwe stelsel zoals de regering dat blijkens het wetsvoorstel ziet. Materieel is er nog steeds, bij aanname van het amendement Nr. 16 van Kamerlid de Vries, sprake van sysyeemcollisie.(4) Het zou het nieuw voorgestane stelsel van kwaliteitsborging doen kantelen en doen uitmonden in een dubbeling van systemen. De juridische gevolgen blijven groot wanneer de vraag naar aansprakelijkstelling zich voordoet wegens bouwfalen. Is het dan uiteindelijk toch weer het gemeentebestuur dat te lichtvaardig een door een private marktpartij aangeleverde risicobeoordeling heeft gewogen  en nagelaten heeft een aanwijzing te geven of een verkeerde aanwijzing heeft gegeven ? Is de gemeente aansprakelijk of mede-aansprakelijk ? Nog afgezien van de noodzaak voor een gemeentebestuur om afdoende expertise beschikbaar te houden. Macro gaat het ook financiële gevolgen hebben. De private maarktpartijen moeten kosten maken. De gemeente ook. Dat is eveneens een aanzienlijk gevolg. Immers die kosten zullen aan iemand doorberekend moeten worden. 
 
3. Het amendement nr. 17.
Ook de tekst van dit amendement en de toelichting daarop worden hierna integraal weergegeven.
‘Na artikel 757 wordt een artikel ingevoegd, luidende: Artikel 757a In geval van aanneming van een bouwwerk legt de aannemer bij de kennisgeving dat het werk klaar is om te worden opgeleverd, bedoeld in artikel 758 lid 1, een dossier aan de opdrachtgever over met betrekking tot het tot stand gebrachte bouwwerk. Het dossier bevat gegevens en bescheiden die volledig inzicht geven in de nakoming van de overeen-komst door de aannemer en de te dien aanzien uitgevoerde werkzaamheden en bevat in ieder geval: a. tekeningen en berekeningen betreffende het tot stand gebrachte bouwwerk en de bijbehorende installaties, en een beschrijving van de toegepaste materialen en installaties, alsmede de gebruiksfuncties van het bouwwerk;b. gegevens en bescheiden die nodig zijn voor gebruik en onderhoud van het bouwwerk. 
 
Toelichting 
Dit amendement regelt twee zaken: 1 de introductie van een consumentendossier (hier overdrachtsdossier genoemd) 2 het stellen van regels aan de gereedmelding bij het bevoegd gezag 1 Dit amendement regelt dat de aannemer voorafgaand aan de oplevering aan de opdrachtgever een overdrachtsdossier ter beschikking stelt; Het dossier kent twee delen:a. Een consumentendeel met private afspraken waarin de aannemer verklaart en aantoont dat hij het bouwwerk volgens regels van goed en deugdelijk werk heeft gemaakt en dat hij de in de aannemingsovereenkomst vastgelegde afspraken is nagekomen. Daarbij voegt de aannemer de garantiebepalingen en de aanwijzingen voor gebruik en onderhoud;b. Een opleveringsdeel waarin de aannemer verklaart en aantoont dat hij aan de wettelijke regels en prestatie-eisen heeft voldaan (het deel met publieke verplichtingen) Omdat het dossier voor de uitoefening van de garantie van de aannemer van belang is ligt het voor de hand dat het dossier gedurende de garantietermijn bij verkoop overgedragen wordt aan opvolgende eigenaren. De introductie van een consumentendossier is een reeks lang gekoesterde wens bij consumentenorganisaties. En ook vele marktpartijen die inmiddels ver gevorderd zijn met hun kwaliteitszorg zijn er voorstander van. Er wordt door marktpartijen al gewerkt aan een dergelijk dossier ten behoeve van de opdrachtgevers van bouwwerken. 2 Dit amendement stelt voorts regels aan de gereedmelding bij het bevoegd gezag. In artikel 2 is geregeld dat bij algemene maatregel van bestuur (AMVB) voorschriften worden gegeven over het in gebruik nemen van het bouwwerk en dat tot die voorschriften in ieder geval behoren: voorschriften inhoudende een verbod tot ingebruikneming of gebruik zonder het doen van een gebruiksmelding aan het bevoegd gezag. Dit amendement voorziet in de grondslag voor het stellen van aanvullende regels aan die melding voor bouwwerken die onder het stelsel van kwaliteitsborging vallen. 
Op basis van deze grondslag worden er in het Bouwbesluit regels gesteld over de gereedmelding en het daarbij te voegen dossier en de bevoegdheid van het bevoegd gezag binnen 10 werkdagen na ontvangst van de melding te beslissen dat het bouwwerk niet in gebruik mag worden genomen, bijvoorbeeld omdat het dossier niet volledig is of omdat middels het dossier onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat aan de wettelijke regels en prestatie-eisen is voldaan. In het Bouwbesluit 2012 zullen nadere regels omtrent de inhoud van dit dossier worden opgenomen als mede nadere regels over de handhaving als het bouwwerk, zonder de meldingsplicht in acht te nemen, in gebruik is genomen of in gevallen dat het bevoegd gezag heeft besloten dat het bouwwerk (nog) niet in gebruik genomen mag worden. Om dubbel werk te voorkomen zou het opleveringsdeel van het in artikel 757a van het BW genoemde overdrachtsdossier, dat ziet op de publiek rechtelijke verplichtingen, zo kunnen worden ingericht dat het geschikt is om ook te dienen voor de verplichte melding aan de gemeente. Indien het bevoegd gezag tot de conclusie komt dat de aannemer in dat dossier (nog) niet (volledig) aannemelijk heeft gemaakt dat aan de wettelijke eisen is voldaan, dan kan de opdrachtgever, bij een verbod op ingebruikname of het aankondigen van een last onder dwangsom, als niet binnen bepaalde termijn bepaalde voorzieningen zijn getroffen, de aannemer aanspreken omdat deze verantwoordelijk is voor het overdrachtsdossier en de naleving van het contract.’
 
4. Gereedmelding / 10 dagentermijn
Ook in de toelichting op amendement Nr. 17 verdient een passage nader aandacht. ‘Op basis van deze grondslag worden er in het Bouwbesluit regels gesteld over de gereedmelding en het daarbij te voegen dossier en de bevoegdheid van het bevoegd gezag binnen 10 werkdagen na ontvangst van de melding te beslissen dat het bouwwerk niet in gebruik mag worden genomen, bijvoorbeeld omdat het dossier niet volledig is of omdat middels het dossier onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat aan de wettelijke regels en prestatie-eisen is voldaan.’
 
Ook ten aanzien van dit amendement heeft de minister het oordeel aan de Kamer gelaten. Met dezelfde waarschuwende woorden dat de gemeente het eerder gedane werk niet over doet maar alleen zaken nagaat die daarom vragen uit een oogpunt van toezicht en handhaving. Dat lijkt opnieuw moeilijk voorstelbaar. En systeemcollisie blijft bij aanvaarding van dit amendement bestaan.(5) Met alle hiervoor t.a.v. amendement Nr. 16 reeds geschetste juridische gevolgen van dien. Maar macro tevens financiële gevolgen als genoemd. Los daarvan blijft een juiste duiding van de juridische status van de reactie van het gemeentebestuur op de gereedmelding van belang. Is die op rechtsgevolg gericht? Gelet op de toelichting bij het amendement heeft het daar alle schijn van. Publiekrechtelijke rechtsmiddelen zullen dus aangewend kunnen worden door diverse belanghebbenden. De geschilbeslechting zal publiekrechtelijk en privaatrechtelijk verveelvoudigen.Tevens zal de voorgestelde 10 dagentermijn een valide juridische grondslag moeten krijgen. De toelichting maakt er weliswaar melding van, de tekst van het amendement niet.
 
5. Slot
De publiekrechtelijke onderdelen van de (gewijzigde) amendementen Nr. 16 en Nr. 17 van Tweede Kamerlid De Vries blijven nadrukkelijke weging vergen uit een oogpunt van onwenselijke uitbreiding van reeds bestaande systeemcollisie. Systeemcollisie die op punten als verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid tot nog gecompliceerdere situaties kan leiden tussen private marktpartijen en de gemeente respectievelijk het gemeentebestuur als bevoegd gezag. Aanvaarding van die amendementen zou het nieuw voorgestane stelsel van kwaliteitsborging nog steeds doen kantelen en doen uitmonden in een dubbeling van systemen, een overdoen van werk. Ondanks de formeel getoonzette waarschuwende woorden van de minister dat hij de betreffende amendementen zo leest dat de gemeente het eerder gedane werk niet over doet maar alleen zaken nagaat die daarom vragen uit een oogpunt van toezicht en handhaving. De materiële werkelijkheid zal een andere zijn.  
 
mr. H.C.W.M. Moesker
 
Eindnoten:
1. Kamerstukken II 2015/16, 34 453, nr. 2.
2. De amendementen Nr. 16 en 17 (Kamerstukken II 2016/17, 34 453, ingediend 14 februari 2017) kwamen in de plaats van de oorspronkelijke amendementen Nr. 12 en 14 (Kamerstukken II 2016/17, 34 453, ingediend 18 januari 2017), welke amendementen werden ingetrokken. Zie voor een commentaar op deze amendementen: Beslissend stadium wetsvoorstel Kwaliteitsborging voor het bouwen. Waar geen wil is, is geen weg,  H.C.W.M. Moesker, Actualiteiten Bouwrecht 9 februari 2017.
3. Eerder systeemcollisie (I) genoemd. Zie voetnoot 2 H.C.W.M. Moesker t.a.p.
4. Eerder systeemcollisie (II) genoemd. Zie voetnoot 2 H.C.W.M. Moesker t.a.p.
5. Zie voetnoot 4.
Bron: Instituut voor Bouwrecht

Brondatum: 19-02-2017

Reactie Neprom op amendementen #Wkb

Geplaatst opAuteurHajé van Egmond1 reactie

Op de valreep – de stemming is morgen, 21 februari om 15.00 uur – heeft Neprom een brief gestuurd aan leden van de Algemene Kamercommissie voor Wonen en Rijksdienst over de door de verschillende partijen ingediende amendementen op het wetsvoorstel Kwaliteitsborging .

Neprom kan zich vinden in de motie van de VVD (nr. 22) om de aansprakelijkheid zoals nu voorgesteld in de Wkb zo te laten en dit mee te nemen in de evaluatie. In het kader daarvan is Neprom tevens van mening dat de aanscherping van de waarschuwingsplicht (amendement 15) vooralsnog niet aan de orde is. Daarmee lijkt Neprom ook tegen het amendement van het CDA (nr. 18) te zijn waarmee wordt voorgesteld de aansprakelijkheid aan te passen.

Met betrekking tot de overige amendementen en moties heeft Neprom het volgende standpunt:

  • Motie 24 – bestuursakkoord over verlaging van de leges – wordt door Neprom onderschreven.
  • Amendement 21 – verplichte verzekerde garantie – is naar de mening van Neprom niet nodig. De huidige waarborgregelingen voorzien hier voldoende in.
  • Wat betreft amendement 16 – overleggen risicobeoordeling aan de gemeenten – stelt Neprom hetzelfde wat ook minister Plasterk tijdens het debat al aangaf: het mag niet leiden tot extra werk of het ‘over doen’ van het werk van de kwaliteitsborger.
  • Amendement 17 tenslotte – het consumentendossier – is naar de mening van Neprom op zich een goed idee maar te gedetailleerd uitgewerkt. Neprom verwacht een overload en aan informatie voor de consument en te hoge kosten voor de aannemer.

De gehele brief van Neprom is via deze link te lezen.

 

Amendementen #Wkb: “Verwarring en verwatering”

Geplaatst opAuteurHajé van Egmond

Monika Chao-Duivis
Directeur Instituut voor Bouwrecht en hoogleraar bouwrecht TU Delft

Tijdens de behandeling in de Tweede Kamer, ( 18 januari 2017), van het wetsvoorstel Kwaliteitsborging in de Bouw (34453), werd door Kamer lid Albert de Vries (PvdA) de vraag gesteld of de discussies over de aansprakelijkheid de kern van het wetsvoorstel onderuit haalden. Met het oog op de wetsgeschiedenis moeten dit soort zaken worden uitgeplozen, was de reactie van Kamerlid Roald van der Linde (VVD).

Wordt dit wetsvoorstel wet, dan staat vast gezien het debat in de Kamer op 18 januari jl., dat in ieder geval betreffende de aansprakelijkheid verwarring en verwatering troef zijn. Met het oog op de wetsgeschiedenis is een reactie dan ook noodzakelijk.

Art. 7:758 lid 4 BW voorstel bepaalt, dat de aannemer aansprakelijk is voor gebreken die bij de oplevering van het werk niet zijn ontdekt, tenzij deze gebreken niet aan de aannemer zijn toe te rekenen. Voor professionele opdrachtgevers wordt het mogelijk gemaakt van deze bepaling middels een overeenkomst af te wijken.

De woorden ‘niet zijn ontdekt’ houden een feitelijk criterium in.[1] Iets is ontdekt of niet ontdekt. Daarbij maakt het niet uit of de opdrachtgever dan wel degene die ten behoeve van hem iets bekeek, al dan niet deskundig is. Het criterium is immers niet: wat iemand redelijkerwijs had moeten of kunnen ontdekken. Zou dat het criterium zijn, dan speelt deskundigheid wel een alles bepalende rol. Het is dan ook verwarrend, dat de Minister zegt dat het een algemeen principe is, dat rekening wordt gehouden met wat een partij redelijkerwijs mocht weten en behoorde te doen. Dat is geen algemeen principe in het recht noch is dat onderdeel van het wetsvoorstel. Het was nu juist de bedoeling om van de eeuwige discussie wat een partij redelijkerwijs mocht weten/had moeten ontdekken, af te komen en de aannemer in geval van aanneming van bouwwerken aansprakelijk te houden voor verborgen en niet ontdekte gebreken. Daarom zijn die woorden uitdrukkelijk niet gebruikt in het wetsvoorstel en dat is de grote verbetering van de positie van opdrachtgevers.

Voor de wetsgeschiedenis is het essentieel, dat men zich realiseert dat de Minister zich uitdrukte op een wijze die haaks staat op de woorden en de bedoeling van het wetsvoorstel.

Verwarring doet zich ook voor bij de omschrijving van de professionele opdrachtgever. Wettelijk is een niet-professionele opdrachtgever een natuurlijke persoon niet handelend in beroep op bedrijf. Alle andere opdrachtgevers zijn professionele opdrachtgevers. Dat is duidelijke taal. Aannemer en professionele opdrachtgever mogen afwijken van de bescherming die het voorstel in het leven roept, aldus het wetsvoorstel. De groep professionele opdrachtgevers is divers: bakkers, scholen, ziekenhuizen etc. Er ligt nu een amendement van Kamerlid Eric Ronnes (CDA) , dat beoogt de verruimde bescherming per definitie te beperken tot niet-professionele opdrachtgevers. Maar: er zijn ook veel niet-deskundige professionele opdrachtgevers. Zou de bescherming eigenlijk toch niet ook voor die groep moeten gelden, wordt nu in het debat gezegd. De indiener van het amendement is het daar mee eens en gaat op zoek naar precisering van de tekst van zijn amendement. En de Minister vindt ook dat de tekst (van het wetsvoorstel) aangepast moet worden, daaraan toevoegend: “Probeer dat maar eens in een wet vast te leggen”.

Dat gaat inderdaad niet lukken. Iedere precisering van het heldere onderscheid zal voor discussie (lees: juridische procedures) vatbaar zijn. Naast de verwatering van het oorspronkelijke idee dat ten grondslag lag aan de wet – verbetering van de positie van alle opdrachtgevers (professioneel en niet-professioneel) – komt nu ook nog verwarring over het begrip professionele opdrachtgever. Dat de bedoeling van dat debat is om de verwatering van het wetsvoorstel weer wat terug te draaien, is toe te juichen, maar het middel kan wel eens erger zijn de kwaal.

Tot slot ligt er nog een amendement van Kamerlid Albert de Vries. Ook hier slaat de verwarring toe. Het amendement luidt als volgt:

Artikel 760 wordt als volgt gewijzigd: 1. Aan het eerste lid wordt een zin toegevoegd, luidende: In geval van een bouwwerk geldt hetzelfde voor zaken die gebruikt zijn door de aannemer of anderen als bedoeld in artikel 751.

  1. De aannemer van een bouwwerk kan zijn aansprakelijkheid voor de deugdelijke nakoming van de overeenkomst niet beperken of uitsluiten, voor zover de opdrachtgever een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Indien de opdrachtgever handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf kan de aannemer zijn aansprakelijkheid slechts uitsluiten voor de onderdelen van het werk waarvoor hij gewaarschuwd heeft als bedoeld in artikel 754. De eerste en tweede volzinnen gelden ook, indien de aannemer gebruik heeft gemaakt van anderen voor de uitvoering van zijn werk als bedoeld in artikel 751.

In het Kamerdebat werd het voorstel als volgt toegelicht:

‘De Partij van de Arbeid wil dat het volstrekt duidelijk is voor wiens rekening een fout moet worden hersteld. In ons voorstel is dat altijd de aannemer, zijnde de producent ofwel de leverancier van het bouwwerk. Hij beslist of hij een werk kan maken volgens het gevraagde ontwerp en bestek. Hij bepaalt wie hij daarvoor inschakelt en hij bepaalt ook welke materialen hij gebruikt. Hij bepaalt welke wijzigingen en aanwijzingen hij tijdens de bouw wel en niet kan accepteren. Als een aannemer iets niet foutloos kan maken, moet hij het niet aannemen. Behalve handjes moet de aannemer ook hersentjes leveren. Van de algemene regel dat de aannemer volledig aansprakelijk is, kan wat ons betreft wel met instemming van de opdrachtgever worden afgeweken, maar alleen als het gaat om de professionele opdrachtgever.’.

De Minister ontraadt het amendement: de aannemer moet waarschuwen als daar aanleiding toe is, persisteert de opdrachtgever bij zijn wens niettegenstaande de waarschuwing ‘dan is het niet redelijk dat de aannemer aansprakelijk is’. Dat vindt de Minister onredelijk: maar onder omstandigheden is het vaste rechtspraak dat de aannemer die gewaarschuwd heeft voor bepaalde situaties, en wiens waarschuwing in de wind wordt geslagen, wel degelijk aansprakelijkheid naar zich toe trekt, als hij zich niet terug trekt. En vergelijkbare rechtspraak is er m.b.t. architecten. Dus ook hier had de Minister zich beter anders kunnen uitdrukken.

Wat te denken van het amendement van De Vries? Het is onzuiver geformuleerd. Als er sprake is van fouten van bijvoorbeeld de architect en dus niet van de aannemer (even afgezien van een eventuele schending van zijn waarschuwingsplicht dienaangaande), is dat dus geen fout (geen toerekenbare tekortkoming) van de aannemer. Ook kan niet gezegd worden, dat de aannemer gebruik maakt van de architect. De architect is immers niet in dienst van de aannemer (behoudens uitzonderingen) en is normaliter ook geen hulppersoon van deze. Het amendement kan derhalve niet bewerkstelligen wat het beoogt te bewerkstelligen.  De toelichting sluit dan ook niet aan op het amendement. Daar gaat het namelijk om wat anders: het gaat daar over het bewust accepteren van een ontwerp en bestek en het bewust inschakelen van personen en materialen daartoe etc. Kan de aannemer alsdan niet foutloos werken, dan moet hij het werk niet aannemen.

Op welk moment moet de aannemer besluiten het werk om die redenen niet aan te nemen? Voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst lijkt de logische situatie te zijn. Maar wat als er een aanbestedingssituatie is, waarin nauwelijks tijd is om het werk op de kosten te bepalen opdat ingeschreven kan worden? Het is uiteraard wenselijk om voorafgaand aan de overeenkomst het ontwerp, bestek etc. tot in de details te bestuderen (vooral als men vervolgens zoals het voorstel beoogt, maar niet foutloos beschrijft, aansprakelijk is voor alles en iedereen). Maar wie gunt de aannemer daarvoor de tijd? En zijn ontwerp en bestek op dat moment al geheel zo ver, dat ieder aspect duidelijk te kennen is? Dit laatste geldt ook bij niet aanbestedingssituaties.

Iets anders is, indien tijdens de werkzaamheden fouten etc. tegengekomen worden. Dan moet er gewaarschuwd worden en moet er een oplossing bedacht worden. Voor wiens rekening? Die van de aannemer? Maar wat is de rechtvaardiging daarvan als de fout veroorzaakt is door een derde ten opzichte van hem en de opdrachtgever?  Omdat het gemakkelijk en overzichtelijk voor de opdrachtgever is? Omdat de aannemer de ‘diepste zakken’ heeft? Bij een zo ingrijpend voorstel mag men een onderbouwing die het voorstel rechtvaardigt verwachten. Het zomaar poneren van een standpunt zeer gunstig voor een partij maar mogelijk zeer bezwaarlijk voor de andere partij en afwijkend van het gewone verbintenissenrecht getuigt van weinig respect voor de ‘rule of law’.

Er lijkt achter het voorstel van De Vries een gedachte te zitten, die vaker vernomen wordt: zou het niet een idee zijn om te komen tot een centraal aansprakelijke partij in de complexe wereld van bouwcontracten? Die partij zou dan aansprakelijk kunnen zijn, maar uiteraard niet draagplichtig voor alle schade als gevolg van tekortkomingen. De opdrachtgever kan volstaan met de centrale partij aan te spreken (aan welk aanspreken uiteraard voorwaarden gesteld dienen te worden) en de centrale partij moet zich maar omkeren en uitzoeken wie de tekortkoming echt veroorzaakte en wie daarvoor draagplichtig zou moeten zijn. Vergelijk de centrale aansprakelijkheid van het ziekenhuis. Dat idee heeft zeker aantrekkelijke kanten, maar dient doordacht en uitgewerkt te worden. Het amendement van De Vries lijkt in deze richting te willen gaan qua gedachtegoed, maar meer is nodig.

Wie kijkt naar de verslagen in de oude Parlementaire Geschiedenis op het BW van 1992 en die vergelijkt met dit debat zal zich teleurgesteld voelen. Toen werd inhoudelijk gedebatteerd op een wijze die tot de dag van vandaag inzichten oplevert. Het huidige debat staat bol van de verwarring mede bijdragend aan het verwateren van (in ieder geval een deel van) het wetsvoorstel. Het is te hopen dat in het vervolg van het debat zuiverder wordt gediscussieerd.

 

[1] Voor kritiek op deze formulering zie mijn Open brief betreffende de formulering van het concept-artikel 7:758 lid 4 BW aan Minister Blok en de leden van de Commissie Wonen en Rijksdienst, gepubliceerd in Actualiteiten Bouwrecht  op 31 oktober 2016. Ik ga daar thans niet op in. Ik volsta met op te merken, dat mijn bezwaren geuit in dat schrijven werkelijkheid begint te worden. Het is nog steeds mogelijk, als het al tot een wet komt, dit te voorkomen en het voorstel dat ik deed in TBR 2015, p. 117, Naar een andere regeling van de aansprakelijkheid na oplevering: exit het onderscheid verborgen en niet-verborgen gebreken, deed (aanknopen bij de regeling van koop) alsnog te omarmen, dan wel het minder ingrijpende alternatief dat t.a.p. eveneens werd voorgesteld.