Reactie Moesker op amendementen 16 en 17 #Wkb

Dit artikel is op 19-02-2017 geplaatst in Actualiteiten Bouwrecht en met toestemming van de auteur integraal overgenomen. Een eerdere bijdrage van auteur is hier te lezen.
Post Scriptum (1) bij tweede termijn Kamerbehandeling wetsvoorstel Kwaliteitsborging voor het bouwen

Op donderdag 16 februari 2017 vond van 20.00 – 20.30 u de tweede termijn plaats van de Tweede Kamerbehandeling van het wetsvoorstel Kwaliteitsborging voor het bouwen.(1) Ingediende amendementen en moties werden door de indieners toegelicht, er werden enkele vragen gesteld en minister Pasterk (als opvolger van minister Blok) deelde in antwoord zijn standpunt terzake mee. Dinsdag 21 februari 2017 vinden de stemmingen plaats. Hierna wordt door mr. H.C.W.M. Moesker ingegaan op het publiekrechtelijke segment van met name de (gewijzigde) amendementen Nr. 16 en Nr. 17 van Tweede Kamerlid De Vries.(2)

1. Het amendement Nr. 16
Volledigheidshalve worden hierna de tekst van het amendement en de toelichting daarop integraal weergegeven.
‘ In artikel 2.8 wordt onder vernummering van het tweede lid tot derde lid een lid ingevoegd, luidende:
2. Bij de regels, bedoeld in het eerste lid, wordt tevens in elk geval bepaald dat bij een aanvraag die betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, en het een geval betreft als bedoeld in artikel 2.10, derde lid, onder a, een risicobeoordeling van die activiteit wordt verstrekt. 
 
Toelichting 
Dit amendement regelt dat bij de vergunningaanvraag voor het bouwen van bouwwerken die onder het stelsel van kwaliteitsborging worden gebracht een risicobeoordeling wordt gevoegd. Een aanvraag voor een vergunning zal niet in behandeling kunnen worden genomen als de risicobeoordeling ontbreekt. Gemeenten blijven, ook in het stelsel van kwaliteitsborging, het bevoegd gezag om te handhaven of aan de publiekrechtelijke voorschriften is voldaan. Gemeenten behouden daarnaast taken met betrekking tot omgevingsbeleid, veiligheid, welstand en monumenten.De gemeenten wijzen er terecht op dat zij om die taken te kunnen uitvoeren voor de aanvang van de bouw moeten weten welke risicovolle onderdelen in een bouwplan zitten. Dit is één van de belangrijke leerpunten uit de experimenten die met de kwaliteitsborging zijn gehouden.De risicobeoordeling geeft gemeenten de kans om de handhavende taak vooraf inhoud en richting te geven. Dat kan bijvoorbeeld door een aanwijzing te geven aan de vergunninghouder dat voor de beheersing van bepaalde risico’s kwaliteitsborgers met specifieke kennis ingezet dienen te worden en/of te bepalen dat in het opleverdossier op die onderdelen specifiek verantwoording moet worden afgelegd.
 
De verplichte risicobeoordeling kan ook een stimulans zijn om in het nieuwe stelsel risico gestuurd te inspecteren. Het gevaar bestaat namelijk dat onder het nieuwe stelsel veel meer gecontroleerd gaat worden dan nodig. Daarmee dreigen de kosten van het stelsel op te lopen. De risicobeoordeling vooraf kan ook het gebruik van erkende technische oplossingen stimuleren en daarmee een bijdrage leveren aan de standaardisering in de bouw. Door risicovolle onderdelen specifiek te benoemen wordt (impliciet) ook aangegeven welke elementen uit het bouwplan zo gemeengoed zijn dat de toetsing zich daar niet op hoeft te concentreren. De kennis en specialismen van de aannemer kunnen hierbij meegewogen worden.Bij de algemene maatregel van bestuur op basis van het wetsvoorstel zullen nadere voorschriften worden gegeven over de risicobeoordeling.’
 
2. Risicobeoordeling / aanwijzing.
In het oog springen de volgende passages uit de toelichting op dit amendement: 
Dit amendement regelt dat bij de vergunningaanvraag voor het bouwen van bouwwerken die onder het stelsel van kwaliteitsborging worden gebracht een risicobeoordeling wordt gevoegd. Een aanvraag voor een vergunning zal niet in behandeling kunnen worden genomen als de risicobeoordeling ontbreekt.‘ Maar tevens:  ‘De risicobeoordeling geeft gemeenten de kans om de handhavende taak vooraf inhoud en richting te geven. Dat kan bijvoorbeeld door een aanwijzing te geven aan de vergunninghouder dat voor de beheersing van bepaalde risico’s kwaliteitsborgers met specifieke kennis ingezet dienen te worden en/of te bepalen dat in het opleverdossier op die onderdelen specifiek verantwoording moet worden afgelegd.’
 
De minister liet het oordeel over dit amendement  aan de Kamer. Wel merkte hij daarbij op dat hij dit amendement zo leest dat de gemeente het eerder gedane werk niet over doet maar alleen zaken nagaat die daarom vragen uit een oogpunt van toezicht en handhaving. De reactie van de minister is consistent en politiek begrijpelijk. Uitgangspunt van de regering is namelijk dat er in het nieuwe stelsel met een belangrijke rol voor private marktpartijen waar het preventieve  toetsing aan technische bouwvoorschriften betreft bij de aanvraag vergunningen maar ook tijdens de bouw en gereedmelding, een complementaire rol resteert voor het gemeentebestuur als bevoegd gezag uit een oogpunt van toezicht en handhaving.(3) Maar in de waarschuwende woorden van de minister zit hem nu juist de crux. Want hoe kun je als bouw- en woningtoezicht, respectievelijk gemeentebestuur wegen of er gehandhaafd moet worden omdat er bepaalde risico’s zijn of zouden kunnen zijn. Dan zullen er toch stukken bestudeerd moeten worden of zal er inspectie ter plaatse moeten plaatsvinden. En vastgesteld moet worden dat dit toch wel heel dicht aanleunt tegen ‘eerder gedaan werk overdoen’. Werk dat de betreffende en daarvoor aangewezen private marktpartijen al hebben gedaan. Formeel past het antwoord van de minister binnen het nieuwe stelsel zoals de regering dat blijkens het wetsvoorstel ziet. Materieel is er nog steeds, bij aanname van het amendement Nr. 16 van Kamerlid de Vries, sprake van sysyeemcollisie.(4) Het zou het nieuw voorgestane stelsel van kwaliteitsborging doen kantelen en doen uitmonden in een dubbeling van systemen. De juridische gevolgen blijven groot wanneer de vraag naar aansprakelijkstelling zich voordoet wegens bouwfalen. Is het dan uiteindelijk toch weer het gemeentebestuur dat te lichtvaardig een door een private marktpartij aangeleverde risicobeoordeling heeft gewogen  en nagelaten heeft een aanwijzing te geven of een verkeerde aanwijzing heeft gegeven ? Is de gemeente aansprakelijk of mede-aansprakelijk ? Nog afgezien van de noodzaak voor een gemeentebestuur om afdoende expertise beschikbaar te houden. Macro gaat het ook financiële gevolgen hebben. De private maarktpartijen moeten kosten maken. De gemeente ook. Dat is eveneens een aanzienlijk gevolg. Immers die kosten zullen aan iemand doorberekend moeten worden. 
 
3. Het amendement nr. 17.
Ook de tekst van dit amendement en de toelichting daarop worden hierna integraal weergegeven.
Na artikel 757 wordt een artikel ingevoegd, luidende: Artikel 757a In geval van aanneming van een bouwwerk legt de aannemer bij de kennisgeving dat het werk klaar is om te worden opgeleverd, bedoeld in artikel 758 lid 1, een dossier aan de opdrachtgever over met betrekking tot het tot stand gebrachte bouwwerk. Het dossier bevat gegevens en bescheiden die volledig inzicht geven in de nakoming van de overeen-komst door de aannemer en de te dien aanzien uitgevoerde werkzaamheden en bevat in ieder geval: a. tekeningen en berekeningen betreffende het tot stand gebrachte bouwwerk en de bijbehorende installaties, en een beschrijving van de toegepaste materialen en installaties, alsmede de gebruiksfuncties van het bouwwerk;b. gegevens en bescheiden die nodig zijn voor gebruik en onderhoud van het bouwwerk. 
 
Toelichting 
Dit amendement regelt twee zaken: 1 de introductie van een consumentendossier (hier overdrachtsdossier genoemd) 2 het stellen van regels aan de gereedmelding bij het bevoegd gezag 1 Dit amendement regelt dat de aannemer voorafgaand aan de oplevering aan de opdrachtgever een overdrachtsdossier ter beschikking stelt; Het dossier kent twee delen:a. Een consumentendeel met private afspraken waarin de aannemer verklaart en aantoont dat hij het bouwwerk volgens regels van goed en deugdelijk werk heeft gemaakt en dat hij de in de aannemingsovereenkomst vastgelegde afspraken is nagekomen. Daarbij voegt de aannemer de garantiebepalingen en de aanwijzingen voor gebruik en onderhoud;b. Een opleveringsdeel waarin de aannemer verklaart en aantoont dat hij aan de wettelijke regels en prestatie-eisen heeft voldaan (het deel met publieke verplichtingen) Omdat het dossier voor de uitoefening van de garantie van de aannemer van belang is ligt het voor de hand dat het dossier gedurende de garantietermijn bij verkoop overgedragen wordt aan opvolgende eigenaren. De introductie van een consumentendossier is een reeks lang gekoesterde wens bij consumentenorganisaties. En ook vele marktpartijen die inmiddels ver gevorderd zijn met hun kwaliteitszorg zijn er voorstander van. Er wordt door marktpartijen al gewerkt aan een dergelijk dossier ten behoeve van de opdrachtgevers van bouwwerken. 2 Dit amendement stelt voorts regels aan de gereedmelding bij het bevoegd gezag. In artikel 2 is geregeld dat bij algemene maatregel van bestuur (AMVB) voorschriften worden gegeven over het in gebruik nemen van het bouwwerk en dat tot die voorschriften in ieder geval behoren: voorschriften inhoudende een verbod tot ingebruikneming of gebruik zonder het doen van een gebruiksmelding aan het bevoegd gezag. Dit amendement voorziet in de grondslag voor het stellen van aanvullende regels aan die melding voor bouwwerken die onder het stelsel van kwaliteitsborging vallen. 
Op basis van deze grondslag worden er in het Bouwbesluit regels gesteld over de gereedmelding en het daarbij te voegen dossier en de bevoegdheid van het bevoegd gezag binnen 10 werkdagen na ontvangst van de melding te beslissen dat het bouwwerk niet in gebruik mag worden genomen, bijvoorbeeld omdat het dossier niet volledig is of omdat middels het dossier onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat aan de wettelijke regels en prestatie-eisen is voldaan. In het Bouwbesluit 2012 zullen nadere regels omtrent de inhoud van dit dossier worden opgenomen als mede nadere regels over de handhaving als het bouwwerk, zonder de meldingsplicht in acht te nemen, in gebruik is genomen of in gevallen dat het bevoegd gezag heeft besloten dat het bouwwerk (nog) niet in gebruik genomen mag worden. Om dubbel werk te voorkomen zou het opleveringsdeel van het in artikel 757a van het BW genoemde overdrachtsdossier, dat ziet op de publiek rechtelijke verplichtingen, zo kunnen worden ingericht dat het geschikt is om ook te dienen voor de verplichte melding aan de gemeente. Indien het bevoegd gezag tot de conclusie komt dat de aannemer in dat dossier (nog) niet (volledig) aannemelijk heeft gemaakt dat aan de wettelijke eisen is voldaan, dan kan de opdrachtgever, bij een verbod op ingebruikname of het aankondigen van een last onder dwangsom, als niet binnen bepaalde termijn bepaalde voorzieningen zijn getroffen, de aannemer aanspreken omdat deze verantwoordelijk is voor het overdrachtsdossier en de naleving van het contract.’
 
4. Gereedmelding / 10 dagentermijn
Ook in de toelichting op amendement Nr. 17 verdient een passage nader aandacht. ‘Op basis van deze grondslag worden er in het Bouwbesluit regels gesteld over de gereedmelding en het daarbij te voegen dossier en de bevoegdheid van het bevoegd gezag binnen 10 werkdagen na ontvangst van de melding te beslissen dat het bouwwerk niet in gebruik mag worden genomen, bijvoorbeeld omdat het dossier niet volledig is of omdat middels het dossier onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat aan de wettelijke regels en prestatie-eisen is voldaan.’
 
Ook ten aanzien van dit amendement heeft de minister het oordeel aan de Kamer gelaten. Met dezelfde waarschuwende woorden dat de gemeente het eerder gedane werk niet over doet maar alleen zaken nagaat die daarom vragen uit een oogpunt van toezicht en handhaving. Dat lijkt opnieuw moeilijk voorstelbaar. En systeemcollisie blijft bij aanvaarding van dit amendement bestaan.(5) Met alle hiervoor t.a.v. amendement Nr. 16 reeds geschetste juridische gevolgen van dien. Maar macro tevens financiële gevolgen als genoemd. Los daarvan blijft een juiste duiding van de juridische status van de reactie van het gemeentebestuur op de gereedmelding van belang. Is die op rechtsgevolg gericht? Gelet op de toelichting bij het amendement heeft het daar alle schijn van. Publiekrechtelijke rechtsmiddelen zullen dus aangewend kunnen worden door diverse belanghebbenden. De geschilbeslechting zal publiekrechtelijk en privaatrechtelijk verveelvoudigen.Tevens zal de voorgestelde 10 dagentermijn een valide juridische grondslag moeten krijgen. De toelichting maakt er weliswaar melding van, de tekst van het amendement niet.
 
5. Slot
De publiekrechtelijke onderdelen van de (gewijzigde) amendementen Nr. 16 en Nr. 17 van Tweede Kamerlid De Vries blijven nadrukkelijke weging vergen uit een oogpunt van onwenselijke uitbreiding van reeds bestaande systeemcollisie. Systeemcollisie die op punten als verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid tot nog gecompliceerdere situaties kan leiden tussen private marktpartijen en de gemeente respectievelijk het gemeentebestuur als bevoegd gezag. Aanvaarding van die amendementen zou het nieuw voorgestane stelsel van kwaliteitsborging nog steeds doen kantelen en doen uitmonden in een dubbeling van systemen, een overdoen van werk. Ondanks de formeel getoonzette waarschuwende woorden van de minister dat hij de betreffende amendementen zo leest dat de gemeente het eerder gedane werk niet over doet maar alleen zaken nagaat die daarom vragen uit een oogpunt van toezicht en handhaving. De materiële werkelijkheid zal een andere zijn.  
 
mr. H.C.W.M. Moesker
 
Eindnoten:
1. Kamerstukken II 2015/16, 34 453, nr. 2.
2. De amendementen Nr. 16 en 17 (Kamerstukken II 2016/17, 34 453, ingediend 14 februari 2017) kwamen in de plaats van de oorspronkelijke amendementen Nr. 12 en 14 (Kamerstukken II 2016/17, 34 453, ingediend 18 januari 2017), welke amendementen werden ingetrokken. Zie voor een commentaar op deze amendementen: Beslissend stadium wetsvoorstel Kwaliteitsborging voor het bouwen. Waar geen wil is, is geen weg,  H.C.W.M. Moesker, Actualiteiten Bouwrecht 9 februari 2017.
3. Eerder systeemcollisie (I) genoemd. Zie voetnoot 2 H.C.W.M. Moesker t.a.p.
4. Eerder systeemcollisie (II) genoemd. Zie voetnoot 2 H.C.W.M. Moesker t.a.p.
5. Zie voetnoot 4.
Bron: Instituut voor Bouwrecht

Brondatum: 19-02-2017

1 thought on “Reactie Moesker op amendementen 16 en 17 #Wkb”

  1. Geheel eens met de reactie van de heer Moesker.

    Aanname van de amendementen 16 en 17 betekent o.a.
    – nagenoeg altijd bestudering van stukken en risicobeoordelingen door gemeenten,
    – rechtsgevolg voor gemeenten als deze in het kader van genoemde amendementen een uitspraak voor, tijdens of na het bouwproces hebben gedaan vanuit toezicht resp. handhaving,
    – meer behoud van expertise bij gemeenten dan zonder de amendementen nodig zal zijn,
    – dubbeling van systemen,
    – meer gemeentelijke kosten die betaald moeten worden,
    – minder prikkel tot verlaging van leges,
    – ondergraving van het werk en van de eindverklaring van de ingeschakelde private kwaliteitsborger.

    Kortom grotere diffuse verantwoordelijkheid en minder kostenbesparing, hetgeen mede-doelstellingen van deze wet zijn geweest.

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *